دسته: حقوق

شورای همکاری بین المللی در مطلعه و استفاده ازفضای ماورای جو

در اوریل ۱۹۶۷ یک برنامه گسترده همکاری بین کشورهای سوسیالیست برای استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو شکل گرفت که پس از آن شورای همکاری بین المللی درمطالعه و استفاده از فضای ماورای جو نام گرفت.[۱]

همکاری بین المللی در بین این کشورها با امضاء توافق نامه استفاده و همکاری در بهره برداری فضایی و استفاده از فضای ماوراء جو که در جولای ۱۹۷۶ در مسکو امضا شد و در مارس ۱۹۷۷ به اجرا درآمد، شکل قانونی به خود گرفت.

برنامه اینترکاسموس دربرگیرنده فعالیت مشترک در پنج حوزه مطالعه اشیاء و اموال فیزیکی در فضای ماورای جو، جوشناس فضایی، بیولوژیی فضایی، ارتباطات فضایی و مطالعه محیط های طبیعی و زمین به وسیله سنجش از راه دور می باشد .

همکاری در برنامه اینترکاسموس به وسیله توسعه اسناد علمی و سیستم های ارائه خدمات و هماهنگ کردن آن ها با برنامه ماهواره ها و یا سایر وسایل فضایی و همچنین تحقیقات مشترک و تحلیل اطلاعات صورت می گیرد.[۲]

بند دوم: آژانس تحقیقات فضایی اروپایی

از سال ۱۹۶۶ کنفرانس اروپایی مخابره از راه دور به وسیله ماهواره ها و مراکز اروپایی تحقیقات فضایی و سازمان اروپایی ساختمان پرتاب کنده های اشیائ فضایی برنامه های فضایی اروپا را مستقلاً بدون همکاری مشترک انجام دادند و فعالیت های آن ها نتیجه ای را حاصل ننمود و متعاقب آن در سال ۱۹۷۵ آژانس فضایی اروپای در پی تشکیل کنفرانس فضایی اروپایی تاسیس گردید که فعالیت قبلی این دو سازمان را در بر می گرفت . هدف این سازمان بین دولتی ارتقاء همکاری کشورهای اروپایی در تحقیقات ، تکنولوژی و فعالیت های فضایی برای اهداف صلح آمیز می باشد. این آژانس ۱۱ عضو داشته و همکاری خاصی با کشورهای غیراروپایی دارد .

در خصوص ساز و کارهای دو جانبه بین کشورها نیز باید اذعان داشت که همکاری دو جانبه بین کشورها در زمینه فضا بسیار زیاد بوده و نتایج بسیار موفقیت آمیزی را در بر اشته است و سطح وسیعی از همکاری بین المللی در استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو را تشکیل می هد. چنین هم کاری با مبانی ، از یک همکاری ساده در رابطه با مبانی علمی همکاری در عملیات های اجرایی را شامل می شود و در بین کلیه کشورها خواه توسعه یافته و خواه در حال توسعه و یا بین آن ها مشاهده می شود.

برای مثال ایالات متحده امریکا بالغ بر ۱۰۰۰ توافق دو جانبه با بیش از ۱۰۰ کشور داشته . حوزه های دربرگرفته شده توسط این توافقات به طور عمده عبارت اند از : الف) مقررات مربوط به پرتاب ماهواره ها ، ب) فراهم نمودن راکتورهای صوتی برای آزمایشات علمی ، ج) پروازهای مشترک به وسیله فضا پیماهای دو کشور درایستگاه های فضایی کشور سوم ، د) استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو .

در انتهای این قسمت باید اذعان داشت که امروزه همکاری بین المللی در فعالیت های فضایی نه تنها امریمفید و سودبخش بلکه ضروری و الزام آور می باشد و کشورها به دلایلی که ارائه شد ملزم به این همکاری هستند ، تا در نهایت به هدف اصلی  حفظ صلح و امنیت بین المللی که هدف اصلی سازمان ملل متحد و حقوق بین الملل و از آن جمله خود حقوق بین الملل  فضا ، بالاخص فضای ماورای جو می باشد دست یابند.

پایان نامه حقوق

مبحثچهارم : رابطه قاعده ی منع توسل به زور یا تهدید به آن با برخی اصول حاکم بر فضای ماورای جو

همان گونه که پیش از این بیان شد ، در حقوق بین الملل اصول کلی حقوقی وجود دارد که در مورد فضای ماورای جو قابل اعمال ستند. برخی از این اصول ارتباط  بسیار نزدیکی با قاعده منع توسل به زور یا تهدید به آن دارند. از این رو لازم است تا به طور جداگانه به بررسی ارتباط این قاعده با اصول مزبور پرداخته شود .

گفتار اول: اصل غیرنظامی کردن فضای ماورای جو

از همان اغاز سری تحول نظامی حقوقی فضا بر ضرورت غیرنظامی کردن فضا تاکید زیادی شده است قطعنامه های متعدد مجمع عمومی غالباً استفاه صرفا صلح جویانه از فضا ر از همان سال ۱۹۵۷ که اولین قمر مصنوعی به فضا فرستاده شد مورد توجه قرار دارند .

اتحاد جماهیر شوروی سابق در سال ۱۹۵۸ پیشنهاد طرح قرار دادی را می دهد که اختصاص فضا و کرات آسمانی برای مقاصد مسالمت امیز رکن اساسی آن است.

در ماده ۱۵ از طرح قراردادی مطالب مهمی به شرح زیر که در مارس ۱۹۶۲ مورد بررسی قرار گرفت آورده شده است :

۱- تمامی موشک ها و تجهیزات فضایی که به فضا پرتاب می شوند صرفا باید مقاصد صلح جویانه را دنبال کند.

۲- هیئتی از طرف سازمان خلع سلاح بین المللی باید برای نظارت بر عملیات پرتاب موشک ها تعیین و در پایگاه مستقر شوند که وظیفه آن ها آزمایش و بازرسری تجهیزات فضایی است .

ماده ی ۱۴ طرح ، اشاره  می دارد تمامی کشورها قبل از پرتاب موشک هایی که مقصد صلح جویانه دارند باید مراتب را به سازمان خلع سلاح بین المللی اطلاع دهند.[۴]

معاهده ۱۹۶۲ سکو که به ابتکار اتحاد جماهیر شوروی (سابق) و امریکا تنظیم می شود و اکثریت (بیش از ۱۲۰ دولت) دولت ها به آن ملحق شده اند آزمایش سلاح های هسته ای در فضا ، فضای  ماورای جو و زیر آن را ترمیم می نماید. ده سال قبل از معاهده فضا ۱۹۶۷ یعنی در زمانی پرتاب «اسپوتریک» تعداد کمی از حقوقدانان در رابطه با فضای ماوراء جو اظهار نظر نموده بودند ولی بعد از پرتاب اسپوتریک عده ای به این فکر افتادند که این گونه مسائل  فضایی را مورد تجزیه و تحلیلقرار دهند که از اساسی ترین آن ها غیرنظامی کردن فضاست. و تلاش این حقوقدانان را در معاهده فضا ۱۹۶۷ می توان دید.[۵]

در چهارچوب معاهده ۱۹۶۷ طبق ماده ۳ ، دولت های طرف معاهده ، متعهد شده اند که کلیه فعالیت ها در امر کاوش و استفاده از فضای ماورای جو از جمله ماه و سایر اجرام سماوی طبق حقوق بین الملل و منشور ملل متحد، به منظور حفظ صلح و امنیت  بین المللی توسعه همگانی و تفاهمی بین الملی صورت گیرد.[۶]

ماده ۴ معاهده ۱۹۶۷ اذعان می دارد دولت های عضو معاهده موظف خواهند بود که ماه و سایر اجرام سماوی را انحصاراً در مورد مقاصد مسالمت آمیز مورد استفاده قراربدهند. بدین ترتیب قرار دادن هر شی حامل سلاح های هسته ای و یا هر نوع سلاح فوق العاده مخرب در مدار زمینی و یا استقرار  چنین سلاح هایی در اجرام سماوی منع شده است و نیز ایجاد پایگاه ها و تاسیسات نظامی و استحکامات و همچنین ازمایش هر نوع سلاح و انجام مانورهای نظامی در فضا و اجرم سماوی ممنوع است. (عموماً براساس تفسیرپذیرفته شده واژه سلاح تخریب جمعی انواع سلاح های اتمی، شیمیایی، بیولوژیک و سایر سلاح هایی که به واسطه قدرت انهدام قابل مقایسه با آن ها باشند را در بر می گیرد)[۷]

البته ذکر این نکته ضروری به نظر می رسد که ماده ۴ معاهده فضا الگوی خود را تا حد وسیعی از قطعنامه ۱۸۸۴ مجمع عمومی که به اتفاق آراء در ۱۷ اکتبر ۱۹۶۳ تصویب شده احذ کرده است. این قطعنامه کشورها را از قرار ددادن هر شی: حامل تسلیحات اتمی یا هر نوع سلاح تخریب جمعی در مدار زمینی و نیز قرار دادن چنین تسلیحات را در اجرام سماوی یا فضای ماوراء جو ممنوع کرده است. همچنین قرار دادن موشک در مدار به وسیله ماده ۴ معاهده ممنوع گشته است نه پرتاب یک موشک اتمی و شادی به همین دلیل بود که (اتانت) دبیر کل سازمان ملل وقت از عبارت پردازی نهایی ماده ۴ ابراز ناخرسندی کرد و بعداً از تأیید پیش نویس معاهده فضای ماورای جو به وسیله مجمع عمومی ، از این که دریچه فعالیت های نظامی در فضا مسدود شده است اظهار تأسف نمود. جای بسی تاسف است که قدرت های فضایی عملا این مطلب را نادیده گرفته اند که صرف وجود سلاح های تعرضی – تدافع در فضای ماورای جو متضمن بزرگ ترین عینیت آلودگی می باشد زیرا این سلاح هابه منزله تمدیدی دائمی برای تخریب و انهدام با ارزش ترین متاع بشریت می باشند، و همچنین عبارت مستقر نکردن (no to station) چنین سلاح هایی در اجرام سماوی در انتهای اولین قسمت ماده ۴ استفاده شده است.[۸]

اگر در مورد بندهای ماده ۴ کمی دقت کردیم مطالب بیشتری به چشم می خورد پاراگراف اول ، کشورهای عضو معاهده را از قراردادن (to place) اشیای حامل سلاح  های اتمی یا هر نوع سلاح تخریب جمعی دیگر درمدار زمین یا استقرار (install) چنین سلاح هایی در اجرام سماوی یا فضای ماورای  جو، و پاراگراف دوم، تمام عملیات نظامی را در اجرام سماوی منع می کند. مفهوم ( قرار دادن به هر نحو ) نصب و مستقر  کردن چنین سلاح هایی بر روی وسایل فضایی حتی اگر آن ها چرخش کاملی به دور زمین نداشته باشند را نیز در بر می گیرد.[۹]

غیر نظامی تلقی نمودن فضا در معاهده حاکی از استفاده صلح جویانه از فضا است و ایحاد پایگاه های نظامی و استقرار و تقویت این پایگاه ها در کرات و یا هر نوع ازمایش این سلاح ها و هر نوع رزمایش نظامی ممنوع می باشد ولی این معاهده هرگز منعی برای حضور ظامی در فضا جهت مقاصد صلح جویانه ندارد. غیرنظامی کردن کامل فضای ماورای جو دول را ملزم به موافقت در موارد ذیل می نماید :

۱- دولت ها نباید در مدار زمین ، ماه و اجرام سماوی دیگر تجهیزات نظامی قرار دهند .

۲- دولت ها باید از فضا جهت مانورهای ارتش استفاده نمایند .

۳- آزمایش هرگونه سلاح از قبیل موشک های استراتژیک ، بالستیک و یا تجهیزات هوایی و فضایی نظامی ممنوع است.

اگر دولت ها به خصوص امریکا و روسیه می توانستند جهت انهدام موشک های جنگی به توافق برسند و هیئت نظارتی سازمانی خلع سلاح بین الملی را در پایگاه های پرتاب موشک پذیری باشند ان گاه می شد امیدوار بود که طرح کامل خلع سلاح فضا و بی طرفی سیاسی فضا شکل خواهد گرفت.

البته عده ای معتقدند که استفاده از فضا منحصراً جهت مقاصد صلح جویانه امر غیر قانونی است زیرا این موضوع باعث محدود کردن حق کشورها در مورد دفاع از خویش می باشد که در حقوق بین المللی به آن تاکید شده و از اصول اجتناب ناپذیری است و مهم تر این که در ماه ۵۱ از منشور سازمان ملل صراحتاً برای دفاع از خویش اصرار دارد. البته این استدلال بیشتر از طرف کشورهای که دارای توانمندی بالایی فضایی هستند مطرح می شود. از طرف دیگر استفاده روزفزون از ماهواره  های فضایی برای اهداف نظامی ( شناسایی، جاسوسی ، اخطار ، حمله اتمی و …) فضای ماورای جو را به عرصه رقابت نظامی تبدیل کرده است

در اویل دهه ۸۰ ، مقامات ایالات متحده امریکا اعلام کردند که قصد دارند به منظور تقویت بنیه دفاعی کشورشان سلاح جدیدی را آزمایش کنند که قادر است ماهواره های جاسوسی را در فضا منهدم کنند ( طرح ریگان موسوم به جنگ ستارگان) . نظر به این که ماهواره های مذبور می توانند نقش فوق العاده مهمی در جمع آوی اطلاعات نظامی من جمله حمله احتمالی دشمن داشته باشند. انهدام قبلی آن ها میت واند به دولتی که دست به حمله می زند این اطمینان را بدهد که با عکس العمل فوری  طرف مقابل مواجه نخواهد شد. تردیدی نیست که طرح مذکور با مفاد معاهده ۱۹۶۷ مغایر است و به همین دلیل مجمع عمومی سازمان ملل متحد مجدداً با صدور قطعنامه ای ( ۱۲ دسامبر ۱۹۸۴) خاطر نشان  ساخت که از فضای  ماورای جو باید صرفا به مقاصد صلح آمیز استفاده کرد .

در سال ۱۹۸۵ بود که کنفرانس مربوطه خلع سلح (CD[10] – کمیته در مورد خلع سلاح ) کمیته ی ویژه ای را در خصوص جلوگیری از هر مسابقه تسلیحاتی در فضا با دستوری برای ملاحظه کلی و مستقل ، موضوعات مربوط به جلوگیری از هر مسابقه تسلیحاتی در فضا ماورای جو تاسیس کرد.[۱۱]

همچنین مذاکرات میان ایالات متحده آمریکا و اتحاد شوروی (سابق) تحت عنوان گفت و گوهای هسته ای و فضا که به گفت و گوهای دفاعی وفضایی نیز مشهور است ، در سال ۱۹۸۵ در ژنو آغاز شد. در بیانیه مشترکی که در ۸ ژانویه ۱۹۸۵ توسط ( جورج شولتر و آندره گرومیکو) وزیران امور خارجه امریکا و اتحاد شوروی صادر شد، این دو کشور اعلام کردند که به عنوان یکی از اهرام مذاکران به توافق موثری با هدف جلوگیری از هر سابقه تسلیحاتی در فضا و خاتمه  ی ان در زمین دست یافته اند که هدف نهایی آن حذف کامل سلاح های هسته ای در همه جاست. سرانجام این گفت و گو ها ، منجر به انعقاد سه موافقت نامه خلع سلاح حقیقی با اهمیت تاریخی شده. ۱- معاهده محو موشک های برد متوسط و برد کوتاه (۱۹۸۷)، ۲- اولین معاهده کاهش سلاح های هسته ای استراتژیک موسوم به استارت ۱ (۱۹۹۰) و ۳- معاهده استارت۲ (۱۹۹۳).

به طور کلی هر چند استقرار سلاح تخریب جمعی در فضای ماوراء جو غیرقانونی اعلام شده است اما استفاده فضای ماورای جو به طور موقت ، تا زمانی که یک سلاح از یک نقطه زمین به نقطه دوم فرستاده شود ممنوع نیست.[۱۲]

در حال حاضر کشورهایی که قادر به تهیه موشک های بالستیک هستند در نهایت پس از این که از طریق کامپیوتر شبیه سازی های انجام گشته و به نتایج تئوریک رسیدند ،با در نظر گرفتن زاویه فرود موشک بالستیک اقدام به استفاده از فضای ماورای جو بر ای ازمایش موشک های اتمی به منظور نظامی خواهد نمود. این مسئله از سالیان قبل نیز مورد بحث بوده است که مهم ترین این گونه بحث ها اعلام وزیر وقت دفاع امریکا در اواخر سال ۱۹۶۷ می باشد : او چنین اظهار نمود:

«شوروی در حال تکمیل سیستم سلاح های مداری می باشد اما این مغایر با ماده ی چهار معاهده فضا نمی باشد. زیرا ماده ی چهار صرفا قرار دادن موشک در مدار را ممنوع ساخته است نه پرتاب یک موشک اتمی »[۱۳]

با قبول این که اکتشاف و استفاده از فضای ماورای جو بایستی در راه خیر و صلاح کلیه ملل بدون توجه به میزان رشد اقتصادی یا علمی آن ها صورت پذیرد و با تمایل به مشارکت در همکاری پر دامنه بین المللی در مورد جنبه های علمی و حتی حقوقی اکتشاف و استفاده از فضای ماوراء جو برای مقاصد صلح جویانه و با قبول این که وجود چنین همکاری موجبات تفاهم متقابل و تقویت مناسبات دوستانه بین دولت ها را فراهم خواهد ساخت و با تذکر به قطعنامه شماره ۱۸۸۴ (هجدهمین دوره  اجلاسیه ) که در تاریخ ۱۷ ژوئیه ۱۹۶۳ به اتفاق آراء به تصویب مجمع عمومی ملل متحد رسیده و دول را ملزم می سازد که از قراردادن کلیه اشیاء حامل سلاح های هسته ای یا هر نوع سلاح های تخریبی دسته جمعی در مدار زمین یانصب  این سلاح ها در اجرام آسمانی امتناع ورزیده و با رعایت قطعنامه شماره ۱۱۰ مصوب دومین دوره اجلاسیه مورخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ مجمع عمومی ملل متحد که هرگونه تبلیغی را که هدف آن تهدید صلح و آرامش ویا به گونه ای متضمن تشویق و ترغیب به رتکاب اعمالی علیه صلح باشد و یا موجب برهم ریختن مبنای صلح گردد و هرگونه عمل تهاجمی دیگر را محکوم می کند.  باید توجه داشت که فضای ماوراء جو نیز مشمول قطعنامه مذکور خواهد بود.[۱۴]

البته ذکر این ونکته نیز حائز اهمیت می باشد که نویسندگان غربی ( به خصوص امریکایی ها) اغلب مدعی هستند که استفاده از فضا منحصرا برای مقاصد صلح جویانه ، غیرقانونی است. زیرا موجب محدود کردن حق دول در مورد دفاع از خویش می باشد که در حقوق بین الملل در ماده ۵۱ از منشور سازمان ملل تضمین شده است. معهذا ایشان این حقیقت غیرقابل انکار را نادیده می گیرند که حق دفاع دول چه در برابر افراد و چه به صورت دسته جمعی دارا بودن حقی نامحدود نیست تا ایشان بتواند از هر شی و مکان و یا مسائلی استفاده بنمایند.

در اخر باید اذعان داشت که اگر دولت ها می توانستند برای انهدام موشک های جنگی به توافق برسند و سعی خود را برای تاسیس هیات نظارت بین المللی در مورد پرتاب موشک ها و ابزار فضایی را منحصرا برای مقاصد صلح جویانه مصروف دارند در چنین شرایطی نه تنها می توانستند طرح خلع سلاح کامل فضا را عملی کنند بلکه به هدف بی طرف ساختن آن نیز نائل می شند .

گفتار دوم: اصل استفاده مسالمت آمیز از فضای ماورای جو

اتحاد دو کشور قدرتمند آمریکا و شوروی سابق در طول جنگ جهانی دوم عامل اساسی شکست آلمان و متحدانش بود اما همین اتحاد مستحکم از پس از فروکش کردن جنگ ، بزودی رنگ باخت و تضاد میان دو کشور و یا به عبارتی میان دو نظام سیاسی اقتصادی کمونیسم و لیبرالیسم ، که ریشه در دوران پس از انقلاب بلشویکی ۱۹۱۷ داشت ، به صورت جدی و قابل توجهی نمایان شد.

کنجکاوی بشر برای دستیابی به دنیای ناشناخته اطراف خود باعث شد تا بتواند به فضا و فضای ماورای جو دسترسی پیدا کند. فضای ماورای جو عبارت است از فضایی که از آخرین نقطه محدوده هوایی فوقانی قلمرو هر کشور شروع می شود و شامل ماه و دیگر اجرام سماوی می گردد. امروزه فضا به عنوان مجرایی برای ارتباطات جهانی، انتقال داده ها، فعالیت های دریانوردی و نظامی مورد استفاده قرار می گیرد. در نتیجه این عرصه به لحاظ اهمیتی که در زندگی بشر امروز داشته نیازمند یک نظام حقوقی می باشد. حقوق فضای ماورای جو عبارت است از مقررات حاکم بر اکتشافات و بهره برداری از فضای ماورای جو که از زمان اولین پرتاب ماهواره به فضا در سال ۱۹۵۷ توسط انسان شروع به رشد و توسعه کرد. [۱۵]در نتیجه حقوق فضا یک بعد و جنبه ای از حقوق بین الملل در پرتو حمایت ملل متحد پرورش یافته است به طوری که سازمان ملل متحد در خصوص استفاده صلح آمیز از منطقه، کمیته ای تحت عنوان « کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو ( کوپیس ) را تشکیل داد. به طوری که این کمیته به همراه همیاری و همکاری که با سازمان ملل متحد و کشورهای فعال در عرصه فضا داشته منجر به انعقاد معاهدات و موافقت نامه ها و همینطور صدور قطعنامه هایی از سوی مجمع عمومی سازمان ملل و همینطور خود کمیته شد که از جمله آنها می توان به موارد زیر اشاره کرد:

الف) معاهده اصول حاکم بر فعالیت دولتها در اکتشاف و بهره برداری از فضای ماورای جو شامل ماه و دیگر اجرام سماوی در سال ۱۹۶۷٫

این معاهده حاکی از اصولی همچون اصل عدم تملک فضا، اصل استفاده مسالمت آمیز از فضای ماورای جو و همچنین ارجاع نظام حقوقی حاکم بر این عرصه به حقوق بین الملل من جمله منشور ملل متحد شده است.

ب) معاهده نجات و بازگرداندن فضانوردان و بازگرداندن اشیای پرتاب شده به فضای ماورای جو ۱۹۶۸٫

ج) معاعده مسئولیت بین المللی برای خسارات ناشی از فضای ماورای جو ۱۹۷۲٫

این معاهده حداقل استانداردهای مسئولیت را برای فعالیتهای پروازهای فضایی یا پرتاب های انجام گرفته که باعث ایراد صدمه به تندرستی، اموال، محیط زیست ملل دیگری خارج از مرزها و قلمرو کشورهای پرتاب کننده صورت می گیرد در نظر گرفته است.

د) معاهده ثبت اشیای پرتاب شده به فضای ماورای جو ۱۹۷۵٫

این معاهده نیز در جهت کمک به ملل متحد برای تشخیص مسئولیت و برای یک خدمت اساسی در جهت کمک و پاکیزه کردن فضا از زباله های فضایی به تصویب رسید.

هـ) موافقت نامه حاکم بر فعالیتهای دولتها در ماه و دیگر اجرا سماوی ۱۹۸۴٫

هدف اولیه این موافقت نامه تضمین تقسیم عادلانه ثروتهای کسب شده از ماه توسط هر ملت صاحب فناوری فضایی مابین کلیه ملل جهان می باشد. [۱۶]

علاوه بر این معاهدات می توان به سایر اسناد و قطعنامه ها اشاره کرد که همگی در جهت تدوین نظام حقوقی حاکم بر فضای ماورای جو و نظام مند کردن این عرصه منعقد و صادر شده اند.

حقوق فضا به لحاظ مختصات بین رشته ای خود طیف وسیعی از مقولات گوناگونی مانند حقوق بین الملل، اقتصاد، تجارت و مسایل تکنولوژیکی را در خود جای داده است و به تبع این موضوع نظامحلوفصلاختلافاتدرچارچوبحقوقفضامیبایستبهگونهایباشدکهباویژگیهایچندوجهیاینشاخهازحقوقبینالمللسازگاریوانطباقداشتهباشد.

در ایجاد ساز و کار کارآمد برای حل و فصل اختلافات در حقوق فضا و از آن جمله فضای ماورای جو نیز باید موارد زیر از جمله دسترسی به اطلاعات علمی، حفاظت از محیط زیست زمینی و فرازمینی، مسئولیت در برابر خسارت وارده از فعالیتهای فضایی و همچنین استفاده از کارشناسان علمی متخصص گنجانده و استفاده شود. تأسیس نهاد حل اختلاف گامی حیاتی در راستای سازگار ساختن حقوق فضا با ساختار در حال تکامل امروز و آینده فعالیتهای فضایی است و در نتیجه این ساز و کار تخصصی حل و فصل اختلافات تنها ساز و کاری است که می تواند زمینه تناسب و انطباق اختلافات با چارچوب حقوق فضا را فراهم سازد، همان طور که شاهد چنین تأسیسی در حوزه حقوق در ایهامی باشیم.

از آن جایی که رابطه زور خواه به جنگ و ستیز منجر شود و خواه آرامش ظاهری ولی ظالمانه برقرار سازد، در هر حال موجب اضطراب، نفرت و خشونت در جامعه انسانی است. از این رهگذر آرامش راستین را نه تنها از مغلوب، بلکه از غالب اعمال کننده زور نیز می رباید.

بشر از همان ابتدا برای مهار زور و استقرار رابطه صلح آمیز میان انسان ها در اندیشه بوده است که این اندیشه و به دنبال آن تلاش برای عملی ساختن آن را می توان تحت سه دوره: ۱- دوران پیش از جنگ جهانی اول، ۲- دوران پس از جنگ جهانی اول و ۳- دوران پس از تشکیل سازمان ملل متحد عنوان نمود که از مرحله قانونی و مجاز بودن جنگ و توسل به زور به مرحله ای رسیدیم که در بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد توسل به زور ممنوع اعلام شد. این مسأله یعنی ممنوعیت توسل به زور در نتیجه تلاشهایی بود که دولتها من جمله در معاهده بریان کلوگ، لوکارنو، معاهدات صلح لاهه، میثاق جامعه ملل و غیره از خود نشان دادند به طوری که امروزه این مقرره از حالت یک مقرره ساده در نتیجه معاهدات بین المللی، من جمله منشور ( بند ۴ ماده ۲ ) و عرف بین المللی به یک قاعده آمره بین المللی تبدیل شده است. این قاعده یعنی قاعده آمره منع توسل به طور دارای استثنائاتی می باشد که بعضی از آنها جزو قواعد مستحکم و بنیادین حقوق بین الملل می باشند؛ همانند: الف) دفاع مشروع ( ماده ۵۱ منشور ) و ب) اقدامات امنیت جمعی ( فصل هفتم منشور ) و برخی نیز استثنائاتی می باشد که به تازگی در رویه دولتها در حال شکل گرفتن می باشد ولی هنوز جنبه الزام آوری به خود نگرفته و جزو قواعد حقوق بین الملل نمی باشند. از جمله می توان به توسل به زور در جهت حق تعیین سرنوشت و نیز توسل به زور در جهت رفع نقض حققوق بشر اشاره کرد.

بخش سوم : نقد نظریات توسل به زور در قلمرو فضا

توسل به زور درروی زمین و در فضای ماورای جو به وضوح در شرایط محدودی طبق حقوق بین الملل مجاز است. به هر حال ، تسری این حقوق برای استفاده از زور در فضای ماورای جو به صورت جهانی مورد پذیرش قرار نگرفته است.[۱۷]

مبحث اول: بررسی نظریات مخالفین

یکی از نویسندگان، در مورد حق توسل به زور در حقوق بین الملل و مصداق داشتن آن در فضا چنین می گوید: به هر حال بسیاری از قواعد حقوق بین الملل، آنگونه که امروز نیز هستند، مانند آن دسته ای که به تخصص قلمروهای بلاصاحب، و قواعد منشور سازمان ملل می پردازند، و یا آنهایی که به توسل به زور د شرایط خاصی مانند دفاع مشروع می پردازند، نمی توانند و نباید برای فضای ماورا  جو اعمال گردند.[۱۸] مفسر دیگری، در مورد ارجاع به ماده ۵۱ منشور سازمان ملل در مورد فضا، اشاره کرده است که این مقرره توسط ماده ۱، بند ۱ معاهده فضا تخصیص داده شده است، که ممکن است به عنوان  قانون خاص در این موضوع در نظر گرفته شود. به بیان دیگر ،  حقوق فضا دکترین دفاع مشروع در فضای ماوراء جو را مستثری می سازد .

پایه ی اساس ین میاحث شامل تفسیر از معاهده  ی فضا ماوراء جو که بر پایه ی مقاصد اصلی آن است می شود. کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات در مادهی ۳۱ ، اینگونه بیان کرده است که می شود برای تعیین مفاد و به جهت تفسیر معاهدات به مقدمه و ضمایم یک معاهده مراجعه کرد. در مورد مقدمه معاهده ماوراء جو، گفته شده است که تدوین کنندگان معاهده ، تنها استفاده های غیر نظامی از فضا را در نظر گرفته اند و این تصور، در اصول ذکر شده در متن معاهده بیشتر به چشم می خورد برای مثال، ماده ۱ معاهده ماوراء جو بیان می کند که :

۱- شناسایی و استفاده از این فشا باید به منظور صلح و سود همگان صورت گیرد؛

۲- فضای ماوراء جو متعلق به تمام بشریت باشد ؛

۳- فضای ماوراء جو باید برای اکتشاف و استفاده همگان آزاد باشد ؛

۴- باید  دسترسی آزاد به تمام مناطق صور فلکی وجود داشته باشد ؛

۵- همکاری بین المللی باید به آسانی صورت گیرد و منجر به تشویق تحقیقات دانسمندان گردد .

بنابراین ، در حالی که ماده ۴ معاهده فضای ماوراء جو در مورد استفاده نظامی از فضا صحبت می کند ، بحث می شود که ماده ۴ باید طبق مفاد مقدمه و ماده ۱ معاهده ، تفسیر شود. این ماده اصول برای این معاهده را با ارائه ی لیستی روشنگر ولی غیر فراگیری از فعالیت های نظامی ممنوع شده ، تقویت کرده است. آنهایی که طرفدار این استدلال هستند ، قواعد کهن حقوق بین الملل را رد می کنند که می گوید : چنین که به صراحت در حقوق بین الملل ممنوع نشده باشد ، مجاز است[۱۹] ، و این دیدگاه به سمت این نظریه تمایل دارد که آزادی عمل توسط حقوق دیگر دولتها محدود شده است. در مورد محیط فضای ماوراء جو، حقوق کشورها همان طور که در معاهده فضای ماوراء جو ارائه شده است ، با توسل به زور به هر منظور ی همخوانی ندارد. در حالی که در استدلال بالا حسن های نهفته است، ولی به هیچ وجه منعکس کننده روی دولتها از زمانی که مسئله زور در فضای ماوراء جو مطرح شده ، نمی باشد.[۲۰]

مبحث دوم: بررسی نظریات موافقین

ماده ۳ معاهده فضای ماوراء جو ، صراحتاً کاربرد حقوق بین الملل را ، که شامل منشور سازمان ملل  بیان شود در فضای ماوراء جو بسط داده است. در عین حال این امر نمی تواند به الحاق و اتحاد حقوق بین الملل منجر شود زیرا برخی ویژگی های خاص بین الملل با قواعد خاص ناظر بر فضا همخوانی ندارد. قواعد حقوقی مرتبط با تصاحب ملی و حقوق توسل به زور را می توان نمونه ی قواعد حقوق بین المللی بیان کرد که با حقوق فضای بین المللی یکی نیستند.[۲۱] بر این اساس در نظر گرفتن چگونگی اشاره ی معاهده فضای ماورای جو به مسئله تصاحب ملی و توسل به زور ، کار ساز خواهد بود .

با توجه به مسئله ی تصاحب ملی ، تدوین کنندگان معاهده به مقدمه و ماده ۱ بر این موضوع که تصاحب فضا با هدف و معینی معاهده فضای ماوراء جو منافی خواهد بود، اتکا نکردند. در عوض ، ماده ۲ معاهده فضای ماوراء جو به این امر اختصاص دارد ، که این گونه می گوید :

«فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام سماوی را نمی توان از طریق ادعای حاکمیت ، بهره برداری ، این تصرف یا به هر روش دیگری به مالکیت ملی در آورد» .[۲۲]

ماده ۲ بسیار جامع است که به وضوح و صراحت تمام اشکال تصاحب ملی در فضا را ممنوع می کند. این گفتار این اطمینان را می دهد که تمام اشکال شناخته شده و هرشکل دیگری از تصاحب به موجب حقوق بین المللی منع شده است. متن معاهده خود یک ممانعت واضح و روشن است ، و این ممنوعیت با قواعد اعلام شده ، هم در مقدمه و هم در متن معاهده کاملا سازگاری دارد. در شرایط ، مخالفت با این نظریه سخت خواهد بود ، که بخشی از حقوق بین الملل که به تصاحب ملی مربوط میشود، حقوق بین المللی فضای ماوراء جو را شکل نمی دهد.[۲۳]

هنگامی که کسری حقوق بین الملل را در نظر می گیرد ، همان طور که به شرح توسل به زور می پردازد (حقوق بر جنگ) ، نشان می دهد که معاهده فضای ماوراء جو واضح و دقیق نیست. کاملا معلوم است که عموما حقوق بین الملل و به ویژه منشور سازمان ملل، حقوق دولتها برای واکنش نشان دادن به استفاده غیرقانونی از زور را با توجه به حقوق اصلی دفاع مشروع، تعیین می سازد .

مفهوم دفاع مشروع جزء قواعد اساسی در حقوق بین الملل است. در مکاتبات دولت های ایالات متحده، که دیگر دولتها را برای عضوء شدن در معاهده بریان – کلوگ دعوت می کنند، این بیانیه با توجه به دفاع مشروع بیان شده است :

هیچ چیزی در پیشنویس آمریکایی معاهده  ضد جنگ وجود ندارد که به هر طریق حقوق دفاع مشروع را محدود کند یا از بین ببرد. این حق برای همه ی دولت ها حاکمه، ذاتی است و در هر معاهده ای اشاره شده است.[۲۴]

اگر این عقیده ی آمریکایی صحت دارد ، در نتیجه ، بی شک حق اعمال دفع مشروع در فضای ماوراء جو نیست ، در حقیقت نمی تواند با معاهده فضای ماوراء جو جایگزین شود. به هرحال دینستین بیان می کند که از نظر  وی ، به لحاظ قانونی دولت ها می توانند از حق دفاع مشروع خود بگذرند همانطور که از حق مسلمشان برای شروع جنگ صرف نظر کنند. در چنین شرایطی ، دولتها ممکن است برای مثال  تکیه بر نیروی نظامی بین المللی را برای غلبه بر تجاوز ارضی برگزینند.[۲۵] ممکن است استدلال شود که تا حدی ماده ۵۱ منشور سازمان ملل قبلا این کار را این گونه انجام داده است که حق دفاع مشروع را تازمانی که شورای امریت  اقدامات لازم را اتخاذ کند، محفوظ می داند.[۲۶]

دیدگاه دینستن در این بابت به طور جهانی منتشر نشده است.[۲۷] به هر حال، اگر ادعای وی که می گوید یک دولت یا گروه های از دولتها می توانند از حق ذاتی خود برای به اجرا گذاشتن دفاع مشروع فردی و جمعی دست بکشند ، درست باشد، اظهار شده است که تفویض کنندگان چنین حقوق اساسی نیازمند گفتار صریح و روشنی برای اثبات نیتشان در انجام این کار است. هنگامی که دولتی حقوقش برای ایحاد جنگ را واگذار می کند، استناد می کنند، آنها این کار را ضمنا انجام نداده اند. هر دو پیمان برای کلوگ و منشور سازمان ملل در لغات واضح و صریح تنظیم شده اند ، که از تهدید یا توسل به زور در  رفتار ارتباطات بین المللی شان منع شده اند.[۲۸]

پیش نویسان معاهده فضای ماوراء جو گفتار صریح و واضح برای منع تصاحب ملی فضای ماوراء جو را پذیرفته اند، ولی آنها در مورد توسل به زور ، این چنین رفتار نکردند. در عوض ، پیش نویستان ماده ۴ را اتخاذ می کنند که سلاح های خاصی از فضای را منع می کند و اندکی محیط فضای ماوراء جو را غیر نظامی می کند. ماده ۴ از ممنوعیت صریح علیه توسل به زور در فضای ماوراء جو فاصله دارد. بنابراین هر ممنوعیت کلی تنها می تواند بعد از در نظر گرفتن قواعد اساسی معاهده ذکر شود. همان طور که دربالا اشاره شد ، این قواعد می تواند برای هدایت به سوی یک نتیجه مورد استناد قرار گیرد ، که توسل به زور درفضا ی ماوراء جو با این قواعد در تناقض است، ولی مطمئناً این تنها نتیجه گیری نمی باشد که یک نفر می تواند به آن دست یابد. حداقل ، می توان گفت که عملی کردن حق استفاده از زور به صورت قانونی در فضای ماوراء جو، نه بر ضد و نه در جهت تضعیف اصول بنیادین معاهده است. توانایی دولت ها برای پاسخ گویی به مداخله دردارایی های واقع در فضای خود، و برای جامعه ی جهانی در جهت فعالیت های مراقبتی حتی می توان گفت اصولی از حقوق بین الملل بین تقویت می گردد مانع اصل «آزادی استفاده و دسترسی» ، « منع تصاحب ملی» ، و «استفاده برای منفعت و سود همگان»[۲۹]

همچنین توجه به این نکته مهم است، که اگر شخصی پذیرفت که معاهده فضای ماوراء جو تمام اشکال توسل به زور راغی قانونی می داند، سپس تویل به زور در قالب دفاع مشروع نیز غیرقانونی است، و همچنین احتمالا شورای امریت سازمان ملل را از به کار انداختن اختیار ارتش برای قانونی کردن توسل به زور در شرایط مناسب منع خواهد نمود. اگر این مطلب رخ داد، توانا یی شورای امریت سازمان ملل برای اشاره به هر نوع تهدیدی در صلح ، نقض صلح یا عمل تجاوز کارانه که ناشری از اجرای شدن آن در فضا ی ماوراء جو باشد، محدود به معیارهایی که شامل استفاده از نیروهای مسلح نیست، خواهد شد. احتمالا در چنین ، شرایطی ، همه ابزار لازمه قطعنامه ، توسل به زور در فضا را مستثنی خواهد کرد. حتی اگر سیستم جنگ افزارهای سیستم پیشهادی قوی در فضا تعبی شودف حتی اگر سیستم خودش بندهای معاهده فضای ماوراء جویای برخی دیگر از توافقات بین المللی را نقض کند، نتیجه همین خواهد شد. چنین حالتی به عنوان کناره گیری نقش شورای امریت سازمان ملل در ابقاء صلح و امریت بین المللی بیان شده است.[۳۰]

ترس از سوء اس تفاده نیز ممکن است اساس اعتراض به توسل به زور در دفاع مشروع در فضای ماوراء جو را شکل دهد. دانش پژوه  حقوقی و مورد اخترام متن ذیل را به عنوان اعتراض به شناسایی دکترین مداخله بشردوستانه براساس سوء استفاده های محتمل چون ابراز می کند:

البته این مطلب بیشتر یک اعتراض سیاسی است، تا دلیل دفاع از اینکه هیچ گونه حق مداخله بشر دوستانه در قانون موجود ، وجود ندارد. بعلاوه ، متقاعد کننده ی نیز نیست. تمام حقوق قادر به سوء استفاده های محتمل چنین ابراز می کند:

البته این مطلب بیشتر یک اعتراض سیاسی است، تا دلیل دفاع از اینکه هیچ گونه حق مداخله بشر دوستانه در قانون موجود، وجود ندارد. بعلاوه ، متقاعد کننده نیز نیست. تمام حقوق قادر به سوء استفاده شدن می باشند. حق دفاع مشروع بی شک موضوع سوء استفاده است، ولی هرگز به طور جدی پیش نهد نشده است که حقوق بین الملل نباید شامل حق دولتها برای دفاع از خودشان باشد. این حقیقت که کشور ممکن است ادعای بی پایه ای برای مداخله در پرونده بی موردی کند دلیل کافی برای رد تمام حقوق کشورها برای مداخله در مواردی که شرایط واقع برای مداخله دیده شده است ، نیست.[۳۱]

ترس از سوء استفاده ممکن است  یک مانع قانونی برای جواز پیشبرد، یا ادامه نقش قانونی ماخد قانونی باشد. به هر حال ترس از سوء استفاده خودش، اصل قانونی یا نقش مورد بحث را لغو نمی کنند. اختیاری در چنین شرایطی برای اقدام بر علیه سوء استفاده کنندگان ، یا برداشتن قدم مثبتی برای بهسازی قانون برای کاهش احتمال سوء استفاده، در دسترس است.[۳۲]

همان طور که در بالا اشاره شد، رویه ی دو ابر قدرت تاریخی فضا ، نیز نشان می دهد که آنها معاهده فضای ماوراء جو را به عنوان مانع قانونی برای توسل به زور درفضای  ماوراء جو تفسیر نکرده اند. دپارتمان سیاست دفاع فضایی ایالات متحده امریا مطلب ذیل را با توجه به توسل به زور در دفاع مشروع بیان می کند:

مداخله ی عمدی در سیستم فضایی آمریکا به عنوان تجاوز به حقوق مطلقان تلقی می گردد. ایالات متحده آمریکا تمام اقدامات لازم برای دفاع مشروع را انجام می دهد، اگر دستور مراجع ملی ابلاغ شود توسل به زور برای واکنش نشان دادن به چنین تجاوزی به حقوق ایالات متحده آمریکا را در بر می گیرد.

و در بیانیه ای دیگر در ارتباط با پشنهاد ممانعت از گسترش سلاح در فضای ماورای جو، سفیر روسیه در مورد خلع سلاح در کنفرانس چنین می گوید :

در (ارائه مراقبت های اضافی قانونی بین المللی که برای اهداف فضای ماوراء جو فراهم میشود)، ما اصلاً به دنبال کاستن اهمیت ماده ۵۱ منشور سازمان ملل در مورد حقوق دفاع مشروع نیستیم. کاربرد این ماده همان طور که در عمل نشان داده کاملاً مطابق پروسه ی کنترل جنگ افزار و خلع سلاح است.[۳۳]

مبحث سوم: نتایج به دست آمده در زمینه ی توسل به زور در قلمروی فضا

ناتوانی در ارائه ی تعریفی از مفهوم «اهداف صلح آمیز» که هم در معاهده ی فضای ماورای جو و هم معاهده ی کره ماه آمده است، منجر به بحث طولانی ودامنه دار در مورد استفاده ی نظامی از فضا گردید. این بحث شامل این سوال می شد که آیا معاهده ی فضای ماوراء جو، توسل به زور راطبق حقوق بین الملل، منع نموده ایت یا خیر. علی رغم معنی لغوی « صلح آمیز» ، تفسیری برآمده از متن « اهداف صلح آمیز» و بررسی رویه ی دولت ها به این نتیجه منجر شد که بهترین تفسیر موجود از« اهداف  صلح آمیز» همان است که در معاهده ی فضای ماوراء جو دیده شده که به معنای استفاده غیر تجاوزکارانه در مقابل غیر نظامی است.[۳۴]

اگر پذیرفته شود که « اهداف صلح آمیز» در بر گیرنده ی استفاده ی نظامی اما غیر تجاوزکاران از فضا می شود ، آنگاه سوال بعد که مطرح می شود، این خواهد بود که آیا استفاده های غیر تجاوزکاران، تمامی اشکال استفاده از زور درفضا را مستثنی  میسازد یا خیر؟ در جواب این گونه بیان شده است که علی رغم تلاش ها و مباحثات متقاعدکننده ای که در متون حقوقی برای اثبات غیر قانونی بودن توسل به زور در فضا دیده شده است ، نظریه ی برتر این است که چهارچوب فضای ماورای جو تحت شرایط محدودی که حقوق بین الملل می پذیرد ، توسل به زور را مجاز می دانند، یعنی اصل ، ممنوعیت اعمال قاعده ی ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن درفضای ماورای جو می باشد و استثنا اعمال آن در شرایطی خاص می باشد. در دست یابی به این نتیجه عوامل زیر مد نظر قرار گرفته بودند :

۱-حقوق بین الملل که شامل منشور ملل متحد نیز می شود، بخشی از حقوق بین الملل فضای ماورای جو را شکل می دهد .

۲- منشور ملل متحد، در حالی که به طور کلی توسل به زور را منع می کند، آن را درشرایط خاص و محدودی مانند دفاع مشروع و در جهت حفظ صلح و امریت بین الملی، مجاز می شمارد.

۳- در حالی که دولت ها می توانند از حق ذاتی خود برای دفاع مشروع صرف نظر کنند، این امر به گفتاری صریح و روشن برای اثبات نیت و قصد ، نیازمند است.

۴- در معاهده ی فضای ماوراء جو هیچ مقرره خاص و صریح در ارتباط با منع توسل به زور در فضا ذکر نشده است.

استفاده ی قانونی از زوردر فضای ماوراء جو لزوماً موجب تصنیف یا بر ضد اصول بنیادین معاهده ی فضای ماورا جو، همانطور که در مقدمه، ماده ی ۱ و ۲ معاهده آمده است، مخصوصاً اصول «آزادی د استفاده و دسترسی» ، عدم تصاحب این فضا ، و « منفعت و حق همگانی» نمی شود و رویه ی دولتها نشان داده است که دولت ها، مخصوصاً دو ابر قدرت مشهور، به طور علنی حق استفاده از زور در قالب دفاع مشروع را در محیط فضای ماوراء برای خود حفظ کرده اند .[۳۵]

در این تیجه گیری که حقوق بین الملل فضای ماورای جو اجازه ی استفاده از زور در قالب دفاع مشروع را می دهد، باید ذکر کرد که حق استفاده از زور در قالب دفاع مشروع به معزی تعهدی برای استفاده از آن نیست. همان طور که گسترش سلاح ها و درنهایت توسل به استفاده از زور در فضای ماورای جو لزوماً غیر قابل اجتناب نیستند. پس با توجه به مطالب فوق الذکر نتیجه می شود که قاعده ی ممنوعیت توسل به زور یا تهدیدبه آن همانطور که برطبق حقوق بین الملل در کره ی زمین اعمال می شود هرچند با استثنائات چندمین جمله دفاع مشروع و سیستم امنیت جمعی، این قاعده در عرصه ی فضای ماورای جو نیز برطبق مقررات حقوق بین الملل قابل اجراست.[۳۶]

[۱].Inter Cosmos

[۲]. اعضاء این سازمان عبارت اند از : از المان، مجارستان، چکسلاواکی، لهستان، رومانی، بلغارستان، روسیه و ویتنام

[۳].European Space Research Organization(ESRO)

[۴]. فروتن ، مصطفی ، حاکمیت بر فضا و مرز بین هوای جو و خارج از جو ، مجله حقوق و سیاست دانشگاه تهران ، شماره ۱۳ ، ۱۳۸۰، ص ۱۲۹

 

[۵]. خسروی، مجید ، اقتدار و دیپلماسی در حقوق بین الملل ، نشر اگه ، ۱۳۸۹ ،  ، ص ۱۱۸

[۶].هیبت الله نژندی منش، پیشین  ، ص ۱۸

[۷].V.S.Nershchetin , ‘Limiting and Banning Military use of outer space ‘ : Inj . Makarczyk (ed).1984.P.671

به نقل از مجید خسروی ، پیشین ص ۱۵۹

[۸]. خسروی ، مجید ،  پیشین، ص ۱۶۰

[۹].همان ، ص ۱۶۱

[۱۰].Conferance on Disarmament , U. N. Doc Resolution of 36/97.36/99, 1981 of 9 Dec

[۱۱].قطعنامه های ۹۷/۳۶ و ۹۹/۳۶ ه با اکثریت بیشتری در ۹ دسامبر ۱۹۸۱ به تصویب رسید.

[۱۲].خسروی ، مجید ، پیشین ، ص ۱۶۳

[۱۳].Hussein Safavi , “Legal Aspect of protection of Outer Space Environment , 1989 .p. 140

 

[۱۴]. نواده توپچی، حسین ، پیشین ، ص ۵۸

[۱۵]. امین زاده ، الهام  ، علاقه بند حسینی ، یونس ، جایگاه مفهوم حاکمیت در حقوق بین الملل فضا ، مجله حقوق بین المللی ، شماره ۵۰ ، تابستان ۱۳۹۳ ، ص ۱۲۴

 

[۱۶]. همان ، ص ۱۲۷

[۱۷].BBruce A. Hurwit , ” The legality of Space Militraization ” (Amesterdam : Elsevier Publications, 1986).P.17 as quoted in Patrik K.Gleeson  ,”Legal Aspect of the Use of force in space ” (LL.M.thesis, McGill University, 2005),P.76.

[۱۸].M Chandrasekharan .” The Space Trarty “(1967) 7Indian Jurdan of Int’l Law 6 lat 63 as quoted in patric k. Gleeson , op . cit ., p.76

نقل از : نواده توپچی ، حسین ، حقوق بین الملل فضا ، انتشارات سازمان عقیدتی سیاسی ارتش ، ۱۳۷۸، ص ۹۳

 

[۱۹].Stojak Luce, “Logally Permissble Scope of currnty Military Activities in Space and Prospects for their Future control”(D.C.L.thesis, McGill University , 1986) at 186 as quoted in patric k.Gleeson , op . cit., p.,p.77.

[۲۰]. patric k.Gleeson , op . cit., p.,p.77

 

[۲۱]. M Chandrasekharan, op.cit .

[۲۲]. نژندی منش،  هیبت الله و دیگران ، مجموعه اسناد  حقوق بین الملل فضا ، انتشارات خرسندی ،  ، ۱۳۹۰ص ۱۸

[۲۳]. patric k.Gleeson , op . cit., p.79

[۲۴].Ibid

[۲۵].Y war Dinstein , Aggression and Sef Defence (Great Britain : Blackstone Press Ltd .1996)p82 as quoted in Partic k. Gleeson , op. cit ., p.80

[۲۶]. patric k.Gleeson , op . cit., p.80

[۲۷].Y war Dinstein , op . cit., p.82

[۲۸]. patric k.Gleeson , op . cit., p.80

[۲۹].Louis Heach, Disarmament law and International orther outer Space “(1997)xxll.1 Ann Air 8 SP.L 559. at 575 quoted in Patric K.Gleeson , op. cit ., p., 81.

[۳۰]. نژندی منش،  هیبت الله و دیگران، پیشین ، ص ۳۶

[۳۱].Patric K. Gleeson , op. cit., p 82

[۳۲].Ibid, pp. 81, 82

[۳۳].Ibid, p.84

[۳۴]. http://shakuri.blogfa.com/post.27.aspx

[۳۵]. محمودی، سیدهادی، سنجش از راه دور از منظر حقوق بین الملل، رساله دکتری، رشته ی حقوق بین الملل، دانشکده حقوق و علوم سراسری، دانشگاه علامه طباطبایی، ۱۳۸۸٫ ص ۷۴

 

[۳۶]. همان ، ص ۷۷

ماهیت حقوقی گواهی عدم امکان سازش

 

پایان نامه

 

 

 

۱-۱      ماهیت طلاق توافقی

به جهت ایجاد ناسازگاری‏ها و حقد و کینه در زوجین در طول زندگی و امکان مشکل‏تر شدن زندگی مشترک و ایجاد عسر و حرج، شارع شرایطی را برای جدایی و طلاق؛ علی‏رغم بیان کرامت بسیار؛ تشریع نموده است و قانون‏گذار معاصر موجباتی از باب حفظ نظم عمومی بر قواعد شرعی آن افزوده است. حکم اولیه و ابتدایی این است که اختیار طلاق در دست مرد است(ماده ۱۱۳۳ ق.م) و در مواردی خاص به زن اجازه داده شده تا با مراجعه به حاکم تقاضای طلاق نماید.(ماده   ۱۱۳۰ ق.م) گاه نیز توافق طرفین به عنوان مبنای طلاق قرار می‏گیرد. معنای توافق زوجین هم آن نیست که اراده زن همچون اراده مرد و به همان میزان در نوع طلاق دخیل باشد و به تعبیری طلاق اقالۀ یک قرارداد فی‏مابین زوجین تلقی نمی‏شود، در واقع عقد نکاح به موجب اداره طرفین منعقد می‏شود، ولی سپس خود سازمانی مستقل می‏یابد و از تبعیت اراده طرفین خارج می‏گردد. به‏این معنی که زوجین نمی‏توانند با تراضی یک‌دیگر نکاح را اقاله نمایند، چرا که چنین امری از نظر قانون‏گذار مخالف مصالح خانواده و مقررات طلاق که از قواعد نظم عمومی است، می‏باشد.

پایان نامه ها

با توجه به اختیار شرعی مطلق مرد در طلاق و ایقاع بودن ماهیت طلاق، جهت گریز و استخلاص زن از برخی مشکلات، اجازه داده شده تا زوجه با اعطاء مالی به شوهرش از او طلاق بگیرد. شارع و به تبع قانون‏گذار ایران عنوان چنین طلاقی را خلع و یا مبارات نهاده است. که در اولی وجود کراهت زوجه و در دومی وجود کراهت در زوجین شرط است. طلاق خلع و مبارات بر اساس تقسیم‏بندی شارع جز طلاق‏های بائن می‏باشند.[۱] طلاق بائن طلاقی است، که شوهر نمی‏تواند رجوع ابتدای در آن داشته باشد.(جبعی‌العاملی، ۱۳۸۲، ص۲۴۹) یعنی تا هنگامی که زن به آن‏چه بخشیده رجوع نکند؛ شوهرش حق رجوع ندارد. در طلاق خلع، رجوع زوجه به بذل به معنی نفی کراهت و میل به بازگشت به زوج است و اگر زن رجوع کند؛ طلاق به رجعی بدل می‏شود.[۲] در مبارات کراهت و انزجار طرفینی است پس اگر تنها یک طرف نسبت به طرف دیگر انزجار داشته باشد، لفظ مبارات در طلاق صحیح نخواهد بود و چون کراهت از هر دو طرف است، از این رو مبلغ عوض در مبارات نباید بیش از مهریه‏ای باشد که شوهر به زن داده است[۳].

پایان نامه - مقاله - متن کامل

در مبارات نیز هنگامی که زوجه از بذل رجوع می‏کند، زوج می‏تواند حق خود را اعمال نماید. ولی شارع او را مجبور به الغاء یک‏بارۀ طلاق نمی‏کند. بلکه مقرر نموده که پس از رجوع زوجه در بذل، طلاق رجعی خواهد شد، که در این صورت اگر زوج تمایل داشته باشد می‏تواند به زوجه رجوع نماید و در صورت عدم تمایل تا انقضاء عده رجوع نخواهد نمود، تا بینونت کامل شود.

با اتخاذ مفهوم گستردۀ از تراضی زوجین، می‏توان طلاق‏های توافقی را نوعی طلاق با تراضی زوجین دانست. در مرحله عمل نیز دادگاه‏ها از طلاق خلع و یا مبارات تحت عنوان طلاق با تراضی استفاده نمایند و در احکام نیز از لفظ خلع یا مبارات جهت تعیین نوع طلاق بهره می‏برند. در طلاق توافقی گاه زن و مرد متفقاً اقدام به تقدیم دادخواست طلاق می‏نمایند، که قضات محکمه به طلاق مبارات حکم می‏دهند و گاهی خواهان طلاق زوجه است، که زوج نیز با آن موافقت می‏نماید و دادگاه رأی به طلاق خلع می‏کند.

پس آن‏چه به عنوان طلاق توافقی در نظام حقوقی ایران مشهود است، یکی از اقسام طلاق بائن یعنی خلع و یا مبارات می‏باشد. با مداقه در آراء صادره از محاکم خانواده آشکار می‏گردد، که در تمامی طلاق‏های توافقی زوجه اقدام به بذل مالی که اکثراً قسمتی یا همه مهریه می‏باشد، می‏نماید و نتیجتاً قاضی محکمه اقدام به صدور گواهی عدم امکان سازش وفق ماده واحد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۸/۸/۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام می‏نماید.

 

 

۱-۲سیر تاریخی مداخله عدلیه در طلاق

به موجب ماده ۱۰ قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ صدور گواهی عدم امکان سازش برای هر گونه طلاق الزامی شد. زوج و زوجه می‏بایست برای طلاق به دادگاه مراجعه و گواهی عدم امکان سازش تحصیل و سپس با تسلیم آن به دفتر رسمی طلاق مبادرت به اجرای صیغه طلاق و ثبت آن می‏نمودند و برای اولین بار لفظ «گواهی» وارد ادبیات حقوقی ایران شد.

لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب ۱/۷/۱۳۵۸ به جای گواهی عدم امکان سازش از «اجازه طلاق» سخن گفته بود، که به شوهر داده می‏شد. تبصره ۲ ماده ۳ بیان می‏دارد:

«موارد طلاق همان است، که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی تقاضای طلاق می‏کند، دادگاه بدواً حسب آیۀ کریمۀ: «وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَیْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن یُرِیدَا إِصْلاَحًا یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُمَا إِنَّ اللّهَ کَانَ عَلِیمًا خَبِیرًا» موضوع را به داوری ارجاع می‏کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد».

در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست. در واقع با تجدید اعتبار مقررات قانون مدنی در مورد طلاق مع‏الاصول شوهر طبق ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی می‏بایست، اختیار مطلق در مورد طلاق را داشته باشد و هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. لکن چون این‏گونه آزادی مطلق زوج در طلاق با مصلحت اجتماعی سازگار نبود و با تعالیم اسلامی هم که طلاق را یک امر ناپسند تلقی کرده و جنبه استثنایی به آن داده وفق نمی‏داد، قانون جدید مقرر داشت، در صورتی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی می‏خواهد، زن را طلاق دهد، باید به دادگاه مراجعه نموده و دادگاه بدواً موضوع را به داوری ارجاع می‏نماید و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد و به علاوه قانون مزبور مقرر می‏داشت، در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست. نتیجتاً مراجعه شوهر به دادگاه و تحصیل اجازه برای طلاق هنگامی لازم بود، که زوجین در این خصوص توافق نکرده بودند و در صورت توافق می‏توانستند مستقیماً به دفتر رسمی طلاق مراجعه و اقدام به طلاق و ثبت آن نمایند. با توجه به اجحاف فراوان به زنان و اجبار آنان به توافق و بی‏نظمی‏های بسیار ناشی از این مجوز قانونی به تاریخ ۲۸/۸/۱۳۷۱ در مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصویب گردید و صدور «گواهی عدم امکان سازش» در تمامی موارد طلاق حتی در صورت توافق طرفین لازم شناخته شده است.[۴] قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق به جای حکم طلاق از اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش» با توجه به سابقۀ این اصطلاح در قانون حمایت خانواده استفاده نموده است. قانون مزبور در همۀ موارد صدور «گواهی عدم امکان سازش» را لازم شناخته است. این مقاله در صدد رفع ابهام عبارت «گواهی» است، زیرا که در تمامی طلاق‏های فعلی آن‏چه صادر می‏گردد، نام گواهی را داشته به‏طور مثال در طلاق به درخواست زن دادگاه پس از احراز عسر و حرج زوجه اقدام به صدور گواهی مبنی بر عدم امکان سازش یا طلاق قضایی می‏نماید، و در صورت امتناع زوج از اجرای حکم بر اساس قاعده «الحاکم ولی المتنع» به جای شوهر اقدام به طلاق و امضای دفاتر مربوطه می‏نماید[۵].طلاق توافقی نیز یکی از اقسام طلاق خلع یا مبارات با تمامی آثار مترتب بر آن به‏ شمار می‏آید، که در آن‏جا نیز محکمه اقدام به صدور رای می‏نماید. حال جهت اثبات قابل اجرا بودن گواهی عدم امکان سازش باید به ماهیت این تصمیم پی برد. لذا در مباحث آتی به بیان انواع تصمیمات محاکم پرداخته می‏شود.

۱-۳      انواع تصمیمات محاکم

دعوا عبارت است، از توانایی قانونی مدعی حق تضییع یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن دارا بودن یا نبودن ادعا و ترتیب آثار قانونی مربوط است.[۶] بنابراین با تقدیم دادخواست یا اقامۀ دعوا مرجع قضایی(دادگاه) شروع به رسیدگی می‏نماید. مرجع صالح با آغاز رسیدگی اقدام به اخذ تصمیاتی می‏نماید و یا به عبارت دیگر تصمیماتی اتخاذ می‏نماید، که شناسایی ماهیت آن‏ها دارای اهمیت بسیار است. مهم‌ترین تصمیم یک محکمه در رسیدگی به پرونده‏های رأی است، که می‏تواند اعم از حکم یا قرار باشد. فارغ از گوناگونی احکام و قرارها، تصمیمات دادگاه تنها حکم یا قرار نبوده و در نتیجه طبقه‏بندی تصمیمات دادگاه و معین نمودن ماهیت آن‏ها با توجه به تنوع اعمال و آثار مترتب به هر کدام از صاحب‏نظران محل اختلاف بوده است. در این زمینه مهم‌ترین و اصلی‏ترین اختلاف در تعیین معیاری است، که در آن تصمیمات قضایی از سایر اعمال دادگاه تشخیص داده شود. اهمیت این بحث در این است، که با روشن شدن ماهیت عمل دادگاه، شناسایی آثار آن از چهار بُعد اصلی امکان‏پذیر می‏گردد:

۱-     فراغت دادرسی از رسیدگی

۲-      ظهور اعتبار قضیه محکوم‏ها

۳-      عدم جریان مرور زمان

۴-      قابلیت اجراء(مدنی، ج۲، ص۲۷۱)،

زیرا که تصمیمات محاکم در یک تقسیم‏بندی کلی و سنتی در حقوق ایران به تصمیمات قضایی و اداری قابل تفکیک می‏باشد. زیرا که تصمیمات قضایی دارای برخی از آثار مذکور می‏باشند و تصمیمات اداری خیر[۷]. در یک معنای کلی و وسیع که همه انواع تصمیمات دادگاه را در بر بگیرد،می‏توان این تعریف را به‏کار برد، که: هرگونه اعمال اراده قاضی در مورد دعوا مطروحه که در پرونده منعکس می‏گردد، تصمیم دادگاه نام دارد.(مدنی، ج۲، ص ۲۶۴) برخی دیگر از اساتید تصمیمات محاکم را به تصمیم در امور ترافعی و غیر ترافعی تقسیم نموده‏اند و معتقدند که برخی از احکام دادگاه‏ها به مفهوم حل و فصل دعوا نبوده و بلکه بصورت نظارت و تصدیق گواهی امور مردم و رفع نیازمندی‏های آنان به عمل می‏آید و تصمیمی است، که در آن دادرس بر اساس تمایز سنتی احکام قضایی صرف یعنی jurisdiction از اوامر و اقدامات اداری یعنیImperium  مانند یک نفر مدیر اداره عمل می‏کند، مثل تعیین قیم و گواهی انحصار وراثت.(صدرزاده، ۱۳۷۹، ص۵۷) تصمیمات در امور ترافعی که همانا رأی می‏باشد، به احکام و قرار تفکیک می‏شود و تصمیمات غیر ترافعی به

۱-     تصمیمات حسبی

۲-      گزارش اصلاحی یا قرار مصالحه

۳-      اوامر و اقدامات اداری دادگاه‏ها

و جهت نیل به شناسایی هر کدام آثاری برای آنان شناخته می‏شود. در تقسیم‏ بندی سنتی همان‏طور که ذکر گردید، اعمال محاکم به تصمیمات اداری و قضایی تقسیم می‏شوند، که در ذیل به شرح آن پرداخته می‏شود:

 

 

 

 

 

فصل دوم

 مقایسه تصمیمات اداری سابق و اکنون د رگواهی عدم سازش د رقواعد طلاق

 

 

 

 

 

 

۲-۱    تصمیمات اداری

منظور از تصمیمات اداری تصمیماتی است، که دادرس دادگاه در جریان رسیدگی به دعوا اتخاذ نموده نه امور اداری که بعضاً متصدیان مشاغل قضایی عهده‏دار آن هستند. غالباً بدون اتخاذ یک سلسله تصمیمات اداری موقعیت برای اتخاذ تصمیم قضایی فراهم نمی‏شود. با تدابیر اداری دعوا در آستانه اتخاذ تصمیم قضایی قرار می‏گیرد. دستور تعیین جلسه، اعطای گواهی برای تهیه موارد استفاده از پرونده دیگر، دستور صدور اجراییه و موارد بسیاری از این قبیل تصمیمات اداری دادگاه می‏باشند. تصمیمات اداری اولاً قابل تفویض است، یعنی ممکن است دادگاه به لحاظ یک‏نواخت بودن بعضی از آن‏ها و تراکم کار آن‏ها را به مدیر دفتر واگذار نماید و خود کنترلی نسبت به صحت آن داشته باشد، مانند دستور مثبت لوایح و ثانیاً انصراف از آن‏ها ساده و تقریباً بلا اشکال و غالباً بدون آثار قانونی است و ثالثاً در ماهیت تأثیر ندارد.(مدنی، ج۲، ص۲۵۹) تصمیمات اداری ممکن است، بر حسب تقاضای اصحاب دعوا یا راساً از جانب دادگاه اتخاذ شود[۸].در اقدامات اداری دادگاه اختلافی را حل نمی‏کند، بلکه برای تسهیل امور قضایی دستور‏های لازم صادر می‏نماید. اقدامات اداری دادگاه‏ها به وسیله قانون تعریف نشده و ضابطۀ قانونی مشخصی ندارد.

 

 

 

۲٫۲٫   تصمیمات قضایی (سابق )

دادگاه نقش اصلی خود را با تصمیمات قضایی اعمال می‏کند و وظیفۀ اصلی مرجع قضایی اتخاذ تصمیمات قضایی است. ولی در جهت نیل به این وظیفه اصلی ناچار از اتخاذ یک سلسله تدابیر اداری نیز می‏باشد. تصمیمات قضایی به قرار و حکم تقسیم می‏شوند. در فصل یازدهم قانون آیین دادرسی مدنی۱۳۷۹ ذیل عنوان رأی در ماده ۲۹۹ قانون مذکور آمده است: «چنان‏چه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به‏طور جزئی یا کلی باشد، حکم و در غیر این صورت قرا نامیده می‏شود». برای این‏که تصمیمات دادگاه حکم تلقی شود، باید دارای دو شرط باشد:

–        جزاً یا کلاً قاطع دعوا باشد مثلا به‏طور قاطع خواهان دعوا را در کل خواسته یا در جزئی از آن ذیحق بشناسد یا عکس او را مستحق نداند.

–        در ماهیت دعوا باشد یعنی با بررسی دلائل دعوا اتخاذ تصمیم نموده باشد و الا چنان‌چه تصمیمی در حواشی دادرسی بگیرد ولو این‏که به دعوا خاتمه بدهد چنین تصمیمی حکم نیست. نبود هر یک از دو شرط به تصمیم دادگاه عنوان قرار می‏دهد. با این کیفیت اگر تصمیم دادگاه برای پرونده راجع به متن دعوای دادخواست باشد و یا بررسی ماهیت ادعا مبادرت به اتخاذ تصمیم نماید و دعوا را فیصله داده باشد و سپس دادرس دادگاه فارغ از رسیدگی باشد به آن حکم می‏گویند.

۳٫۲٫    نظریه تقسیم تصمیم دادگاه بر اساس آثار

دکتر شمس بر این باور است، که تقسیم‏بندی تصمیمات محاکم به قضایی و اداری و تعیین معیار تشخیص هریک بیشتر جنبۀ نظری پیدا می‏نماید. در حقیقت شناسایی تصمیمات محاکم و توصیف و نام‏گذاری آن‏ها باید در جهت بررسی آثار مهمی انجام شود، که بر هر یک مترتب است. بیان دیگر پرسش این است، که آثار هرکدام از تصمیمات محاکم چیست و کدام‏یک از تصمیمات محاکم واجد اعتبار در قضاوت شده بوده، مشمول قاعده فراغ دادرسی قرار می‏گیرد و می‏توان آن‏ها را موضوع دعوای بطلان قرارداد باید پذیرفت، که تقسیم‏بندی سنتی تصمیمات به قضایی و اداری در تعیین دقیق آثار آن‏ها با توجه به گستردگی زیر مجموعه‏های هر قسم، دچار مشکل است. ایشان تصمیمات محاکم را به چهار دسته:

–        احکام

–        قرار

–        اعمال حسبی

–        دستورهای اداری و گزارش اصلاحی،

که شرح هرکدام از قرار ذیل می‏باشد:

۲-۳-۱٫    احکام

احکام قست عمدۀ تصمیمات محاکم را تشکیل می‏دهند، تحصیل حکم مطلوب در امور ترافعی هدف اصلی خواهان از اقامه دعوا و هدف اصلی خوانده از پاسخ به دعوا است و مع‏القاعده با صدور حکم است که دعوا فصل شده و وظیفه دادگاه در رسیدگی به دعوا پایان می‏پذیرد. حکم در لغت از جمله به معنی فرمان، دستور آمده و جمع آن احکام است. در فارسی نیز با فعل کردن و دادن صرف می‏شود.[۹] در اصطلاح حقوقی حکم دادگاه رأیی است، که به موجب آن، اختلاف، در آن دادگاه؛ فصل شود.(شمس، ۱۳۸۴، ج۱، ص۲۱۲) ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م در بیان تعریف رأی می‏باشد. با توجه به نص ماده؛ حکم دارای چهار عنصر است:

۱-      در امور ترافعی صادر شده باشد

۲-      از دادگاه صادر شده باشد

۳-      راجع به ماهیت دعوا باشد

۴-      قاطع دعوا باشد.

حکم اثر مثبتی دارد، به‏این معنی که علی‏القاعده و منحصراً نسبت به محکوم علیه و یا قائم مقام او قابل اجرا می‏باشد. اما در عین حال حکم دادگاه به عنوان دلیل حتی علیه اشخاص غیر از محکوم علیه و قائم مقام او قابل استناد می‏باشد. حکم دادگاه دارای آثاری می‏باشد، که دیگر تصمیمات دادگاه دارای آن آثار نمی‏باشند، که عبارتند از:

۱-        مهم‏ترین و قابل ذکرترین ویژگی احکام؛ قابلیت اجرای آن است البته مختص احکام قطعی است.

۲-         قدرت اثباتی حکم دادگاه

۳-        فراغ دادرس

۴-        اعتبار رأی قضاوت شده

۵-        قابلیت شکایت از حکم

۶-        غیرقابل ابطال بودن رأی به بیان دیگر در هیچ صورتی نمی‏توان دعوایی در مرحله بدوی اقامه نمود که خواسته آن اعلام بطلان و ابطال رایی باشد که همان دادگاه یا دادگاه دیگر صادر نموده است.

۲-۳-۲ قرار

قرار در لغت به معنی ثبات و استوار کردن، استحکام دادن، تعیین و تأکید و نیز حکم محکم تخلف‏ناپذیر آمده است. در متون قانونی از قرار تعریف مثبت ارائه نشده و قانون‏گذار به تعریف منفی اکتفا نموده است در حقیقت با توجه به ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م باید گفت قرار دادگاه به تصمیمی اطلاق می‏شود، که رأی محسوب شده و منحصراً راجع به ماهیت دعوا بوده و یا فقط قاطع آن باشد و یا هیچ‏یک از دو شرط مزبور را نداشته باشد که به ترتیب می‏توان با قرار کارشناسی، قرار رد دعوا، قرار تأمین خواسته نام برد.(شمس، ۱۳۸۴، ج۱، ص۲۴۲)

جهت شناخت قرار از تصمیمات اداری قانون‏گذار، در مقررات مختلف، مواردی که عمل باید در قالب قرار صادر شود، به صراحت بیان نموده است. برای مثال در حالی که صریحاً از قرار تأمین(ماده ۲۷۰ ق.آ.د.م)، قرار توقیف عملیات اجرایی ماده ۵ ق.آ.د.م اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت دفاتر اسناد رسمی به عنوان قالبی که عمل قضایی محاکم باید در آن صادر شود، در مقررات مختلف اشاره شده است، هیچ یک از مقررات تصمیمات اداری همچون تجدید جلسه دادرسی، تأخیر جلسه دادرسی، مطالبه اسناد و اطلاعات از ادارات دولتی و… که تمامی تصمیمات اداری می‏باشد، را در قالب قرار پیش‏بینی ننموده است. در نتیجه دقیق‏ترین ملاک تشخیص مواردی که عمل محکمه باید در قالب قرار یا به شکل تصمیمات اداری صادر شود، مقررات قانونی است. به‏این معنی که صدور عمل در قالب قرار در صورتی امکان‏پذیر است، که قانون‏گذار صریحاً یا تلویحاً پیش‏بینی نموده باشد[۱۰].

۲-۳-۳٫ تصمیمات حسبی

بر خلاف تصمیمات قضایی؛ اعمال حسبی در حالی از دادگاه صادر می‏شود، که اختلاف و نزاعی وجود ندارد. این حالت و لزوم بررسی درخواست توسط قاضی و نظارت و مداخله او، مشخصه وضعیتی است، که صدور تصمیم حسبی را ایجاب می‏نماید. در حقیقت، موجب ماده ۱ قانون امور حسبی؛ امور حسبی اموری است که دادگاه‏ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده تصمیمی اتخاذ نمایند بدون این‏که رسیدگی به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوا از طرف آن‏ها باشد؛ در نتیجه جهت تشخیص امور حسبی، در حقوق ایران نه‏تنها بررسی وجود یا عدم اختلاف و نزاع باید مدنظر قرار گیرد، بلکه لزوم با عدم لزوم مدافعه، اقدام و اتخاذ تصمیم دادگاه نیز باید مورد توجه قرار گیرد. در حقیقت هرگاه طبع امور مورد درخواست ایجاب نماید، که طرف مقابل وجود نداشته و در عین حال نظارت و مدافعه قاضی لازم باشد، با امر حسبی مواجه خواهیم بود، که منتهی به عمل حسبی خواهد بود. بنابراین درخواست‏هایی مانند تأمین خواسته تابع قواعد امور حسبی نمی‏شوند، زیرا نزاع و طرف مقابل وجود دارد، اما او را دعوت نمی‏نمایند. پس در مواردی که طبع تقاضا نیازی به طرف قراردادن کسی ندارد، یعنی متقاضی، درخواستی به زبان دیگری از دادگاه نمی‏کند، موضوع تابع قواعد امور حسب است، به‏طور عکس هرجا که دادگاه فصل خصوص می‏کند، تصمیم او حکم تدافعی است[۱۱].

 

۲-۴  گزارش اصلاحی

اختلاف اصحاب دعوا همیشه دراثر اعمال قواعد حقوقی پایان نمی‏پذیرد. گاه نیز دو طرف به تراضی به دعوا پایان می‏دهند و شرایط صلح را آزادانه بین خود معین می‏کنند. این قرارداد را، از این جهت که به‏وسیلۀ دادرس تنظیم می‏شود و از نظر شکل و صورت نیز شبیه رأی است، «قرارداد قضایی» می‏نامند. موضوع قراردادهای قضایی گوناگون است: گاه دو طرف به منظور ایجاد صلاحیت برای دادگاه و عدم رعایت قواعد صلاحیت نسبی با هم توافق می‏کنند(ماده ۴۴ قانون آیین دادرسی مدنی سابق) و در پاره‏ای موارد، به ارادۀ خود حکم دادگاه بدوی را گردن نهاده و از حق تجدید نظر فرجام خویش می‏گذرد.(تبصره ماده ۳۳۱ و بند ۴ ماده ۳۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی) ولی آن‏چه بیشتر مرسوم شده، قراردادی است، که طرفین به موجب آن دعاوی کنونی یا آیندۀ خود را صلح می‏کنند، صلح‏نامه‏ای را که دادگاه در این مورد تنظیم می‏کند «گزارش اصلاحی» می‏گویند و در دو صورت زیر تنظیم می‏شود:

پیش از اقامه دعوا، خواهان از دادگاه درخواست می‏نماید، تا طرف او را به منظور سازش دعوت کند،(ماده ۱۸۶ ق.آ.د.م) در این صورت، اگر خوانده نیز از این پیشنهاد استقبال کند، دادگاه مفاد قرارداد صلح را در صورت‏جلسه می‏نویسد و به امضای طرفین می‏رساند.(مواد ۱۸۶ به بعد قانون آیین دادرسی)

پس از اقامه دعوا نیز وفق ماده ۱۷۸ ق.آ.د.م «در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین دعوا می‏توانند، دعوا خود را به طریق سازش خاتمه دهند». در این سازش ممکن است، امور دیگری نیز علاوه بر دعوا مطروحه وارد شود، ولی در هر حال مفاد آن مانند احکام دادگاه قابل اجرا است.(ماده ۱۸۴ ق.آ.د.م) صورت نخست تقریباً متروک شده و به ندرت از آن استفاده می‏شود و مورد اخیر است که در عمل، دادگاه‏ها با آن روبرو هستند، همان قرارداد قضایی است گزارش اصلاحی از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است. بنابراین اگر ایجاب این سازش نزد دادرس واقع شود، پیش از قبول طرف دیگر اثر حقوقی ندارد.[۱۲] به همین جهت ماده ۱۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی اعلام می‏کند: «هر گاه سازش محقق نشود، تعهدات و گذشت‏هایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده‏اند، لازم‏الرعایه نیست».

آنچه مسلم است، گزارش اصلاحی به مفهوم اخص که منحصراً به نوعی، تثبیت قرارداد اصحاب دعوا باشد، رأی محسوب نمی‏شود[۱۳].و بنابراین لازم نیست، به شکل دادنامه صادر شود و در نتیجه از اعتبار رأی قضاوت شده برخوردار نبوده و قابل تجدیدنظر و سایر طرق شکایت از آراء نمی‏باشد، اما باید پذیرفت مانند هر سند عادی یا رسمی دیگر موضوع دعوای فسخ و بی‏اعتباری قرار گیرد.(بند۱۲ماده ۱۷ قانون تشکیل دادگاه حقوقی۱-۲)(شمس، ۱۳۸۴، ج۲، ص۲۸۷) فسخ سازش را طرفین دعوا به سبب و عیب و امثال آن می‏توانند تقاضا کنند، مگر این‏که اوضاع و احوال بر آید که از حق اختیار خود گذشته‏اند و مایلند، به گونه‏ای قاطع، به دعوا پایان بخشند. وانگهی ماهیت قرارداد قضایی که بسته می‏شود «صلح» است و می‏دانیم که اعمال پاره‏ای از خیارها با طبیعت این عقد منافات دارد.(کاتوزیان، ۱۳۷۸، ج۲، شماره ۱۷۰) ماده ۷۶۱ ق.م در این باره اعلام می‏کند: «صلحی که در مورد تنازع یا مبتنی بر مسامحه باشد قاطع بین طرفین است و هیچ‏یک نمی‏توانند آن را فسخ کند، اگر چه به ادعای باشد، مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط و خیار». در مقابل چنان‌چه کیفیت توافق اصحاب دعوا به گونه‏ای باشد، که دادگاه، پس از احراز آن، حکمی واقعی صادر نماید، که حاوی اسباب موجهه بوده و دارای منطوق باشد، در حقوق ایران نیز، با سندی مواجه خواهیم بود، که آثار آن با سایر احکام یکسان است. در نتیجه حکم مزبور دارای اعتبار از قضاوت شده، مشمول قاعده فراغ دادرس قرار گرفته و در محدوده مقررات قابل شکایت است و نمی‏تواند موضوع دعوا فسخ و بطلان قرار گیرد.[۱۴]

 

 

نتیجه‏گیری فصل دوم

علت بروز اختلاف‏نظر در میان قضات در خصوص ماهیت گواهی عدم امکان سازش در طلاق توافقی استفاده ناصواب از عبارت نامانوس «گواهی» است، که سابقه آن به قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ باز می‏گردد. بر اساس آن‏چه گفته شد[۱۵]؛ آراء محاکم مستنداً به ماده ۲۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی تنها در دو قالب حکم و قرار صادر می‏گردد و فرض سومی برای آن متصور نیست، اگر گزارش اصلاحی جزء احکام محسوب گردد، والا گزارش اصلاحی را می‏توان جزء قسم سوم دانست، بر اساس قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق برای تمامی درخواست‏های طلاق که از طرف زوج یا زوجه و یا با توافق باشند دادگاه پس از احراز صحت ادعا ملزم به صدور گواهی عدم امکان سازش می‏باشد. محاکمی که اعتقاد به عدم قابلیت اجرای آراء مربوط به طلاق توافقی می‏باشند به عبارت «گواهی» استناد می‏نمایند و معتقدند که آن‏چه آنان انشاء می‏نمایند، صرفاً یک گواهی است، که قابلیت اجراء نداشته و برای ارائه به دفتر رسمی طلاق کاربرد دارد. در صورتی که همان شعب در دادخواست طلاق به درخواست زوجه پس از رسیدگی و صدور رأی دستور اجرای آن را صادر می‏نمایند و پرونده را جهت اجرا ارسال می‏نمایند. پس به نظر نمی‏رسد، که استدلال آنان در این خصوص صحیح باشد. نگارنده در این مقاله درصدد بیان کالبد شکافی و حقوقی دقیق ماهیت گواهی عدم امکان سازش در طلاق توافقی نیست، بلکه به دنبال اثبات این موضوع است که این تصمیم دادگاه خواه حکم یا گزارش اصلاحی، قابلیت اجراء دارد.

در صورتی که قائل به حکم بودن این تصمیم نباشیم، حداقل آن است که شباهت بسیار با «گزارش اصلاحی» قانون آیین دادرسی مدنی دارد. در ماده ۱۸۴ ق.آ.د.م آمده است: «…. مفاد سازش نامه که طبق مواد فوق تنظیم می‏شود، نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام آن‏ها نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه‏ها به موقع اجرا گذاشته می‏شود،…» با توجه به مراتب مزبور، چنان‌چه گزارش اصلاحی در حد تثبیت توافق اصحاب دعوا باقی بماند، همان‏طور که معمول است، به شکل دادنامه تنظیم نشده، به اصحاب دعوا ابلاغ نمی‏گردد. در شرایط عکس نیز، در صورتی که دادگاه، پس از احراز توافق اصحاب حکمی واقعی صادر نماید که، با تکیه بر این توافق دارای اسباب موجهه بود، و دارای منطوق باشد، عمل مزبور حکم به معنای واقعی حکم محسوب می‏شود و در نتیجه باید به شکل دادنامه تنظیم گردیده و مانند سایر احکام، به اصحاب دعوا ابلاغ شود. در این صورت تصحیح این رأی نیز مانند سایر آراء قاطع محاکم مشمول مواد ۳۰۹ ق.آ.د.م می‏باشد.[۱۶] طلاق توافقی به قسم اخیر قابلیت انطباق بسیاری دارد، زیرا که زوجین پس از اعلام توافقات خود در خصوص مسائل مالی و غیرمالی نکاح به دادرس، قاضی با بیان اسباب موجهه منطوق و دلایل قانونی اقدام به انشاء می‏نماید، که اظهر من الشمس می‏باشد، که این تصمیم قابلیت اجرا دارد.

به دلیل عدم انتشار آراء محاکم در برخی مواقع رویه‏های نادرستی و مخالف قانون به دلایل مختلف در عدلیه شکل می‏گیرد، که بر تمامی اهل قلم واجب است که مانع بدعت‏های این چنینی گردند. زیرا که تخلف از قانون برای هرکس ناپسند و برای دادرس شأنیه می‏باشد[۱۷].

نتیجه حدوث چنین رویه‏های ایجاد عسر و حرج برای مردم و هرج و مرج در نظام دادگستری و عدلیه می‏شود. با توجه به عدم وجود سیستم نظارتی مدون بر لوایح و طرح‏های قانونی و نداشتن متولی مشخص، در عمل در بسیاری از مواقع قوانینی مصوب می‏گردد، که با قوانین دچار تعارض می‏باشند. از جمله قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است، که در آن از عبارتی نامانوس همچون «گواهی» استفاده نموده است، که قابلیت تفسیر بسیار دارد، لذا باید عبارت «گواهی» بر اساس قانون آیین دادرسی مدنی تفسیر نمود و از آن به عنوان حکم یا گزارش اصلاحی نمود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم

 قواعد طلاق د رحقوق ایران

 

قانونگذاران در کلیه جوامع حقوقی مطابق منطق، عقل و مصلحت، قوانین را وضع و تدوین می‌نمایند. وظیفه قانونگذار در تصویب قانون بسیار خطیر است؛ زیرا از یک سو قانون باید جامع و مانع باشد و از سوی دیگر قوانین هم‌عرض که یکدیگر را تکمیل و ابهام قوانین سابق را برطرف می‌کنند، باید در ارتباطی منطقی با قوانین مقدم‌التصویب باشند. همچنین تصویب ماده واحده‌ها باید به گونه‌ای تنظیم شود که نظم منطقی قوانین مخدوش نشود.

یکی از بخش‌های مهم و حساس که قوانین منطقی را می‌طلبد، «حوزه خانواده» می‌باشد. در این حوزه به جهت اهمیت و فراگیر بودن آن باید قوانینی عقلایی با رعایت مصالح خانواده تنظیم شود. قوانین خانواده شامل دو حوزه کلی «ازدواج» و «طلاق» می‌شود. در این نوشتار یکی از مشکلات پیش‌روی متقاضیان طلاق مورد بررسی و ارزیابی قرار می‌گیرد. مشکلات عملی در اجرای آرای طلاق‌ صادره از محاکم، موجب شد که مقنن در سال ۱۳۷۶ به تصویب ماده واحده‌ای تحت عنوان «قانون تعیین مدت اعتبار گواهی‌های عدم امکان سازش» همت گمارد. هدف از این ماده واحده، رفع مشکلات اجرایی احکام طلاق در صورت غیبت یکی از طرفین بود. بررسی موفقیت یا عدم موفقیت قانونگذار در نیل به این هدف، نیازمند توجهی دقیق به جایگاه آزمایش این قانون، یعنی محاکم خانواده است. قضات در دادگاه‌های خانواده تفاسیر متعددی از این قانون می‌کنند، این تفاسیر متعدد در مرحله اول برخاسته از عدم تعیین حدود و ثغور عبارات قانون به شکل دقیق و عدم تعریف از حوزه صلاحیت آن می‌باشد و در مرحله دوم به اجتهاد مقابل نصّ توسط قضات برمی‌گردد.

از آنجا که طرح مشکل، مقدمه تدبیر در رفع مشکل است، لذا در این مقاله ضمن روشن نمودن ابهامات موجود در قانون «تعیین مدت اعتبار گواهی‌ عدم امکان سازش در زمان طلاق» و ذکر رویه‌های عملی به چاره‌اندیشی برخاسته و با طرح مشکلات اجرایی، به ضرورت تسریع در رفع ابهام‌ها پرداخته است.

۳-۱ماهیت طلاق

طلاق از جمله اعمال حقوقی می‌باشد در مجموع اعمال حقوقی به دو دسته تقسیم می‌شوند:

۱)- قراردادها یا اعمالی که با تراضی واقع می‌شود و اثر حقوقی آن مقصود مشترک دو یا چند شخص است که در جستجوی منافع ویژه خود درباره‌ی مفاد پیمان حاکم به توافق می‌رسند؛ مانند: عقد نکاح.[۱۸]

۲)ـ اعمال حقوقی که با اراده یک طرف واقع می‌شود و احتمال دارد برای انشا کننده حقی به وجود آورد یا دینی بر عهده‌ی وی گذارد یا به رابطه‌ی حقوقی پیش از آن اعتبار بخشد یا بگسلد؛ مانند: طلاق. (همان، ص۱۰)

طلاق در لغت به معنای «گشودن گره، رها کردن و واگذار کردن است»[۱۹]. معنای حقوقی طلاق عبارت از: «انحلال عقد دائم» است.[۲۰] مطابق حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» (نجفی، بی‌تا: ج۲۷، ص۳۹۱) طلاق ایقاعی است که به طور یک طرفه از جانب زوج انجام می‌شود، حتی در مواردی که مطابق ماده ۱۱۳۰ ق.م. حق طلاق به علت عسروحرج زوجه داده شده، باید حاکم به عنوان ولی ممتنع از طرف زوج طلاق را واقع سازد. همچنین در مواردی که مجوز طلاق بر طبق تحقق یک یا چند شرط از شروط ضمن عقد نکاح صادر گردد، باز زوج حق انحصاری خود را برای طلاق در هنگام انعقاد نکاح، حتی با احراز شرایطی به زوجه واگذار می‌کند و زوجه به وکالت از زوج این حق را به اجرا درمی‌آورد.

طلاق از جمله ایقاعات است و اصل در ایقاعات بر رضایت ایقاع کننده می‌باشد و اثر اراده وی در مرتبه اول اهمیت است. بنابراین حتی اجرای طلاق توافقی بدون حضور زوج، ظاهراً با اصل فوق معارض است؛ با وجود اینکه در طلاق توافقی زوجین با یکدیگر در انحلال عقد نکاح با شرایط مورد پذیرش توافق می‌کنند.

شارع مقدس اجرای طلاق را با ایفای کامل حقوق زن، یعنی مهریه و نفقه ایام عده قرار داده و اجرای طلاق از جانب مرد را به معنی طلاق در یک لحظه ندانسته؛ بلکه قطعیت اثر آن را محدود به انقضای مدت عده قرار داده است تا بدین ترتیب اگر تصمیم مرد به طلاق مبتنی بر عقل نبود و خشم زودگذر موجب آن شده، با گذشت ایام عده، مرد امکان رجوع از تصمیم خود را بیابد. همچنین ایجاب در عقد ازدواج از حقوق زن است و زوجه با پیشنهاد ازدواج و بیان «اَنْکَحْتُ» و «زَوَجْتُ» برای همیشه حق زندگی مشترک را به مرد می‌دهد و زوج که طرف قبول نکاح است با بیان «قَبلْتُ» حقوق واگذار شده را از جانب زن می‌پذیرد و در مقابل آن مسئولیت تأمین معاش زوجه را طبق موازین شرعی، قانونی و عرف برعهده می‌گیرد، به همین علت می‌توان در مواقعی به مرد حق داد که هر زمان احساس کند، ادامه‌ی این مسئولیت برای وی زیان‌آور است، حقوق اعطایی از جانب زن را به وی برگرداند و زوجه را رها سازد. همچنین در مواردی زنان می‌توانند خود را از قیود زوجیت رها سازند. موادی که پس از اثبات در محاکم برای زنان راه‌گشا است، عبارت از: ماده ۱۱۳۰ ق.م. قاعده‌ی عسروحرج؛ ماده ۱۱۲۹ ق.م. ترک انفاق توسط زوج؛ ماده ۱۱۱۹ ق.م. شروط ضمن عقد نکاح و ماده ۱۰۲۹ ق.م. مفقودالاثر شدن است.

۳-۲انواع طلاق

طلاق ایقاعی است که با قصد و رضای زوج یا نماینده قانونی وی صورت می‌گیرد و موجب انحلال رابطه زناشویی می‌شود. به پیروی از فقه در قانون مدنی سه نوع طلاق به شرح ذیل وجود دارد:

۱)- طلاق به درخواست زوج

مطابق ماده ۱۱۳۳ ق.م. مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد. امروزه ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ و اصلاحیه ماده ۱۱۳۳ ق.م. که در ۱۹/۸/۱۳۸۱ تصویب شد، زوجِ خواهان طلاق را ملزم به مراجعه به دادگاه می کند تا پس از صدور گواهی عدم امکان سازش و تقدیم آن به دفترخانه طلاق، نسبت به اجرای صیغه طلاق و ثبت آن اقدام نماید. همچنین مطابق قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب ۱۳۷۱، مردی که می‌خواهد بدون دلیل زن خود را طلاق دهد، مکلف به رعایت و پرداخت کلیه حقوق مالی زن، از جمله مهریه (به نرخ روز)، جهیزیه، نفقه و غیره است و این قانون تأسیس اجرت المثل و نحله را به عنوان حق مالی جدیدی برای زوجه قرار داده است.

شرایط تحقق مسئولیت قراردادی

گفتار دوم: شرایط تحقق مسئولیت قراردادی

بند اول: شرایط تحقق مسئولیت قراردادی در حقوق ایران

پایان نامه رشته حقوق

حقوقدانان ما در مورد شرایط تحقق مسئولیت قراردادی نظرات نسبتا مشابهی را بیان کرده‌اند. با این حال اختلاف نظرهایی نیز در این مورد وجود دارد. با توجه به مباحثی که در این زمینه ارائه شده است، شرایط تحقق مسئولیت قراردادی عبارت است از:

۱- تقصیر قراردادی: در مورد این که تقصیر قراردادی یکی از شروط تحقق مسئولیت قراردادی می‌باشد یا خیر اختلاف نظر وجود دارد. زیرا در مبحث «خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات» سخنی از تقصیر متعهد به میان نیامده است و تنها بحث عدم انجام تعهد مطرح شده است. به علاوه اثبات بی تقصیری متعهد نیز او را از مسئولیت معاف نمی‌کند و حتما باید وقوع حادثه خارجی و احترازناپذیر که مانع از اجرای تعهد گشته است ثابت گردد (کاتوزیان،۱۳۷۶، ج۴: ۱۸۳). در مورد مفهوم تقصیر قراردادی دو نظر ابراز گردیده است:

الف- عدم اجرای قرارداد خود تقصیر است: طبق این نظر صرف عهدشکنی و عدم اجرای تعهد تقصیر محسوب می‌شود. اکثر حقوقدانان فرانسوی این نظر را پذیرفته‌اند و معتقدند که متعهد خود را ملزم به اجرای تعهد گردانیده است و در صورت خودداری از انجام تعهد در صورتی که با عدم امکان اجرا مواجه نبوده است مرتکب تقصیر گشته است. آن‌ها معتقدند که تقصیر در عدم اجرای تعهد مستتر است به گونه‌ای که در آن ادغام و با آن یکی می‌شود و عدم اجرای تعهد، خود ارتکاب تقصیر می‌باشد (به نقل از نصیری، ۱۳۸۷: ۱۰).

ب- عدم اجرای قرارداد اماره بر تقصیر است: نظر دیگری که در این زمینه ابراز گشته است آن است که صرف عدم اجرای قرارداد و عهدشکنی تقصیر محسوب نمی‌شود بلکه این عهدشکنی باید همراه با ارتکاب تقصیر باشد. بر این اساس تقصیر، کاهلی و غفلت و کوتاهی است نه انجام ندادن تعهد. بنابر این تحلیل چنانچه ثابت شود در عدم اجرای قرارداد کوتاهی یا عمدی نبوده است متعهد از مسئولیت معاف می‌گردد. چنانچه اگر متعهد مانند پدر خوب خانواده و یک انسان متعارف رفتار نماید و با این وجود نتیجه قرارداد حاصل نگردد، نباید آن را مقصر دانست. منتها چون قانون گذار می‌خواهد در این باره به یقین برسد و بر مبنای احتمال، متعهد را معاف نگرداند اثبات بی تقصیری متعهد را کافی نمی‌داند و از او کار دشوارتری را انتظار دارد آن این است که ثابت کند عدم اجرای عقد در اثر حادثه خارجی بوده است که به او مربوط نمی‌گردد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۱۷۶).

پس از پی بردن به مفهوم تقصیر قراردادی، بحث بر سر لزوم تقصیر قراردادی برای تحقق مسئولیت قراردادی می‌باشد. عده‌ای از حقوقدانان معتقدند با توجه به این که در قانون مدنی در بحث مسئولیت قراردادی سخنی از تقصیر متعهد به میان نیامده است، مسئولیت قراردادی محض و مطلق می‌باشد و اهمیتی ندارد که نقض کننده با احتیاط بوده است یا خیر (شیروی، ۱۳۸۰: ۱۱- عدل، ۱۳۷۳: ۱۳۵-۱۳۴). اما اکثر اساتید به نام حقوق ایران معتقدند که در مسئولیت قراردادی نیز همانند مسئولیت غیر قراردادی، وجود تقصیر شرط است (شهیدی، ۱۳۸۳: ۶۳- امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۰- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۱۸۵). این امر صراحتا در ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی سال ۱۳۷۹ آمده است. این ماده بیان می‌کند که: «خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد… را مطالبه نماید». به علاوه در مواد مختلفی از قانون مدنی به طور پراکنده مسئولیت قراردادی بر پایه تقصیر متعهد بنا شده است. مانند ماده ۲۷۸ قانون مدنی در مورد تعهدی که موضوع آن تسلیم عین معین است و مواد ۶۱۴ و ۶۳۱ در مورد تعهدات امین. نمی‌توان تصور کرد هرکدام از این مواد قلمرو ویژه خود را دارد و اگر بخواهیم از این احکام پراکنده قاعده‌ای همگون استخراج کنیم باید بگوییم در مسئولیت قراردادی، تقصیر شرط است (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۱۸۶-۱۸۵).

۲- ورود ضرر: یکی دیگر از شرایط تحقق مسئولیت قراردادی این است که تخلف متعهد از اجرای قرارداد، باعث ورود ضرر به متعهدله گردد. البته مسئولیت زمانی محقق می‌گردد که در اثر تخلف متعهد خسارتی به متعهدله وارد آمده باشد، در غیر این صورت مسئولیت به علت فقدان موضوع منتفی خواهد بود (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۶۶- شهیدی، ۱۳۸۳: ۶۸-۶۷). ضرری که بر متعهدله وارد می‌گردد ممکن است به صورت‌های مختلف باشد. برای مثال ممکن است یک طرف مورد معامله، کالای مورد معامله را به طرف مقابل تحویل ندهد و لذا خریدار ناگزیر می‌شود که همان کالا را به بهای بالاتری تهیه کند یا آن که شخصی ترجمه کتابی را برعهده بگیرد ولی آن را ترجمه نکند یا آن که نادرست ترجمه کند، در این صورت متعهدله حق مطالبه خسارت عدم انجام تعهد را دارد. گاهی ممکن است به دلیل عدم اجرای تعهد ساخت ساختمان توسط پیمانکار، متعهدله از فروش ساختمان موضوع تعهد و سود حاصله از آن محروم گردد. قدیمی‌ترین و مرسوم‌ترین تقسیم بندی در مورد ضرر و زیان، تقسیم آن به ضرر مادی و ضرر معنوی می‌باشد که هر یک از این‌ها نیز خود به شاخه‌های جزئی‌تری تقسیم می‌گردند. به این صورت که خسارت مادی شامل عناوینی چون تلف مال، تلف منفعت، عدم‌النفع، تلف فرصت و لطمه به اعتبار تجاری می‌شود. ضرر معنوی نیز دارای زیر مجموعه‌هایی از قبیل صدمه به آبرو و رنج وآسیب روحی می‌باشد (رنجبر، ۱۳۸۷: ۵۷- ره پیک، ۱۳۸۵: ۱۳۳- موحد، ۱۳۸۱: ۲۵۴). در ماده ۲۸۷ قانون آیین دادرسی مدنی پیشین آمده بود: «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می‌شده است». همانطور که ملاحظه می‌شود در این ماده ضرر را به دو نوع تلف مال و فوت شدن منفعت تقسیم کرده است و طبق تقسیم بندی مرسوم این موارد از شاخه‌های ضرر مادی محسوب می‌شوند. اگرچه این ماده در قانون ۱۳۷۹ حذف شده است اما حقوقدانان در کتاب‌های خود این دو مورد را از موارد ضرر دانسته و جبران آن‌ها را الزامی می‌دانند (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۶۷-۲۶۶- شهیدی، ۱۳۸۳: ۶۹). اما یکی دیگر از مصادیق ضرر مادی که عدم‌النفع می‌باشد مورد بحث قرار گرفته است. عدم‌النفع متفاوت از فوت شدن منفعت می‌باشد. زیرا تلف منفعت ناظر به تلف منفعت مسلم و کنونی است که به تبع عین فی الحال موجود است و تلف آن همانند اتلاف سایر اموال جنبه مثبت دارد. اما، عدم‌النفع ناظر به سود و مالی است که در آینده به دست می‌آید و صرفا مورد انتظار است و در زمان وقوع فعل زیانبار وجود خارجی ندارد و همینطور عدم‌النفع جنبه منفی دارد (امینیان مدرس، ۱۳۸۲: ۲۲۷-۲۲۶ – سامت، ۱۳۷۷: ۵۴). قول مشهور در فقه امامیه آن است که عدم النفع ضرر نیست و خسارت ناشی از آن قابل مطالبه نمی باشد (نراقی، ۱۴۰۸: ۵۰- نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۷: ۱۷-۱۶). تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ نیز بیان می‌دارد: «خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست…». عده‌ای دیگر از فقهای امامیه و حقوقدانان در مقابل قول مشهور معتقدند که عدم‌النفع محقق الحصول و مسلم، ضرر محسوب می‌گردد و مهم‌ترین دلیلی که به آن استناد می‌کنند آن است که در قاعده لا ضرر، نفی ضرر در عدمیات نیز جاری است. همینطور بنای عقلا بر این است که هنگامی که شخصی مبادرت به از بین بردن مال موجود دیگری می‌کند یا او را از تحصیل نفع مسلمی که مورد انتظار بوده محروم می کند، عامل زیان مسئول جبران خسارت می‌باشد (شهیدی، ۱۳۸۷: ۷۱- ره پیک، ۱۳۸۵: ۱۳۴- شعبانی، ۱۳۸۵: ۲۴۳-۲۴۰- کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۶۷- اصغری آقمشهدی، ۱۳۸۱: ۸۷- مکارم شیرازی، ۱۴۱۱، ج۱: ۷۹). به علاوه خسارت عدم‌النفع در ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ پذیرفته شده است. در برخی از مقررات خاص مانند ماده ۱۸ قانون کار در مورد مسئولیت کارفرما نسبت به مزد کارگر در صورت بازداشت غیر قانونی او و ماده ۵۳۶ قانون مدنی راجع به مسئولیت عامل به کاهش محصول زمین مورد مزارعه در اثر عدم مواظبت عامل در زراعت نیز جبران خسارت عدم‌النفع را می‌توان دریافت کرد. با توجه به مطالبی که گفته شد، باید تبصره ۵۱۵ را به این صورت تفسیر نمود که تنها خسارت عدم‌النفعی که وقوع آن‌ها در آینده احتمالی است قابل مطالبه نیستند و منافعی که شخص در آینده از آن‌ها برخوردار می‌گشت، باید جبران شود.

پس از بحث در مورد خسارت مادی و این که چه قسم از این ضرر‌ها قابل جبران می‌باشد، خسارت معنوی مطرح می‌گردد و این سوال پیش می‌آید که آیا ضرر و زیان معنوی نیز قابل جبران است یا خیر؟ در مورد جبران خسارت معنوی نه درقانون مدنی، نه در قانون آیین دادرسی مدنی پیشین و جدید سخنی به میان نیامده است. اما در اصل ۱۷۱ قانون اساسی، جبران ضرر معنوی از طرف مقصر لازم شمرده شده است. همچنین در مواد ۱ و ۲ قانون مسئولیت مدنی نیز آمده است، چنانچه کسی بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی موجب ورود زیان مادی یا معنوی به کسی گردد، دادگاه باید او را به جبران خسارت مادی و معنوی محکوم نماید. به نظر می‌رسد که از این مواد می‌توان مسئولیت متخلف از انجام تعهد را نسبت به خسارت معنوی استنباط کرد. زیرا وقتی جبران ضرر و خسارت معنوی در قانون پذیرفته گردید، چه تفاوتی می‌کند که سبب زیان جرم و ضمان قهری باشد یا تخلف از اجرای قرارداد؟ (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۶۷- شهیدی، ۱۳۸۳: ۷۱- صفایی، ۱۳۸۶: ۲۳۵). بنابراین چنانچه شخصی متعهد گردد که سالنی را برای برگزاری سمیناری مهم در روز مشخص دکور و آماده کند، ولی در موعد مقرر از انجام آن امتناع نماید، باید خسارت معنوی وارده ناشی از این اقدام را جبران نماید.

۳- رابطه سببیت بین تخلف از انجام تعهد و ورود ضرر: یکی از شرایط تحقق مسئولیت قراردادی، وجود رابطه سببیت میان تخلف قراردادی و ورود ضرر به طرف مقابل است. این شرط درقانون مدنی ایران در بحث اثر معاملات صریحا بیان نگردیده است. با این حال می‌توان آن را از عنوان مبحث دوم « در خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات» دریافت نمود. همچنین در ماده ۵۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: «در خصوص مطالبه خسارت وارده، خواهان باید این جهت را ثابت نماید … که زیان وارد شده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده است …». از این ماده نیز می‌توان لزوم وجود رابطه سببیت بین تخلف از اجرای عقد و ورود خسارت را فهمید (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۶۹- شهیدی، ۱۳۸۳: ۷۴).

۴- قابلیت پیش بینی ضرر: متعهد تنها در صورتی ملزم به جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد خواهد بود که بروز مانع عرفا قابل پیش بینی باشد. در غیر این صورت در صورت بروز مانع غیرقابل پیش بینی و ناگهانی، مسئولیتی نخواهد داشت. برای مثال چنانچه مقاطعه کاری که کار‌های زیادی قبول کرده است، نتواند به علت مشغله زیاد به یکی از تعهدات خود عمل کند، نمی تواند با استدلال به کمی کارگر و تراکم کار‌ها، خود را از مسئولیت جبران خسارت برهاند. زیرا این مانع عرفا و عادتا با توجه به اوضاع شغلی مقاطعه کار پیش بینی می‌گردد و اگر پیش بینی نشده است، او مقصر است. اما گاهی به علت آتش سوزی یا زلزله، کارخانه تولیدکننده بعضی از مصالح ساختمانی از بین می‌رود و مقاطعه کار امکان ایجاد ساختمان را از دست می‌دهد. در چنین شرایطی به علت غیرقابل پیش بینی بودن حادثه، وی مسئول پرداخت خسارت نمی‌باشد (شهیدی، ۱۳۸۷: ۷۰-۶۹- کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۹۲).

بند دوم: شرایط مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا

ماده ۷۴ کنوانسیون بیع بین المللی کالا در ذیل عنوان طرق جبران خسارت آمده است ودر واقع قاعده‌ای کلی برای محاسبه خسارت را بیان می‌کند. با این حال این ماده مشابه ماده ۸۲ قانون متحدالشکل بیع بین المللی  ۱۹۶۴ می‌باشد که در آن اصل قابل جبران بودن هر نوع خسارتی که از نقض تعهد به طرف قرارداد وارد شده باشد، بیان گردیده است و می‌توان مسئولیت قراردادی را از آن استنباط کرد. به علاوه این ماده به طور ضمنی در بردارنده شروط مسئولیت قراردادی نیز می‌باشد. این شرایط عبارت‌اند از:

۱- نقض قرارداد: صرف نقض قرارداد برای تحقق مسئولیت کافی می‌باشد و به عبارتی مسئولیت موکد است و مستقل از هرگونه کلاهبرداری یا تقصیر طرف نقض کننده قرارداد می‌باشد و اثبات بی تقصیری فایده‌ای در رفع مسئولیت نخواهد داشت. تنها وقوع قوه قاهره طبق شرایط ماده ۷۹ این کنوانسیون می‌تواند طرف نقض کننده را از مسئولیت معاف گرداند (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۲۸۶-۲۸۵- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۸۴-۸۲).

۲- ورود ضرر: این امر بدیهی است که متعهد در صورتی مسئول پرداخت خسارت به طرف مقابل می‌باشد که ضرری به او وارد آمده باشد. در ماده ۷۴ کنوانسیون آمده است: «خسارت …  عبارت است از مبلغی برابر زیان». بنابراین اگر در اثر نقض تعهد خسارتی به طرف مقابل وارد نشده باشد، متخلف مسئول پرداخت خسارت نیست (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴، ج۳: ۲۸۶). البته این در حالی است که در برخی نظام‌های حقوقی حتی در صورتی که نقض قرارداد سبب ورود خسارت نیز نشده باشد، دادگاه حکم به پرداخت خسارت نمادین می‌دهد. با این حال پرداخت خسارت نمادین در کنوانسیون پذیرفته نشده است (Majumdar & Jha, 2001, n.58. p.195).

در ماده ۷۴ کنوانسیون اصل بر پرداخت کامل خسارت می‌باشد، به همین دلیل پرداخت خسارت عبارت است از جبران ضرر و زیان وارده که شامل تقلیل و از بین رفتن اموال طرف زیان دیده می‌شود و جبران عدم‌النفع ناشی از نقض قرارداد. دلیل این که در این ماده جبران عدم‌النفع به طور صریح ذکر شده است آن است که در بعضی از سیستم‌های حقوقی مفهوم ضرر و زیان به خودی خود شامل عدم‌النفع نمی‌شود و کنوانسیون برای از بین بردن تردیدها آن را صریحا آورده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۸۸- Goanda, 2005, n. 25.26, p.100).

با توجه به تعریفی که از ضرر و زیان در ماده ۷۴ به عمل آمده است، جبران خسارت در این ماده به طور مطلق بیان شده است. اما ماده ۵ همین کنوانسیون آن را محدود به زیان‌های مادی کرده است و بیان می‌کند متعهد مسئولیتی نسبت به زیان‌های جسمانی از قبیل مرگ و صدمات بدنی ندارد. همینطور با ملاک منطوق ماده ۴ کنوانسیون که تنها حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد بیع را مشمول کنوانسیون می‌داند و اطلاق ماده ۵ و یا مفهوم موافق آن می‌توان استنباط کرد که خسارت معنوی نیز قابل جبران نیست. زیرا اصولا رسیدگی به خسارت معنوی که ناشی از ورود لطمه به شخصیت و حیثیت فرد است خارج از خصیصه تجاری معاملات بین المللی است و رسیدگی به آن‌ها تابع حقوق ملی صالح است که طبق قواعد حل تعارض تعیین می‌گردد (Schlechtriem, 2007, n.13- Majumdar & Jha, 2001, p.210).

به علاوه بیان مطلق جبران خسارت در این ماده برای حقوقدانان این تردید را به وجود آورده است که آیا علاوه بر خساراتی که مستقیما به متضرر وارد شده است، نقض کننده مسئول جبران خسارت غیرمستقیم وارد شده نیز می‌باشد؟ برخی در پاسخ به این سوال گفته‌اند که کنوانسیون در مقام بیان شرایط و ضوابط جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد بوده است و با این وجود شرط مستقیم بودن خسارت را ذکر نکرده است. بنابراین خسارت به طور مطلق چه مستقیم و چه غیرمستقیم قابل مطالبه است (پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۲). برخی دیگر نیز معتقدند کنوانسیون در این خصوص ساکت است. بنابراین نظر دو حالت فرض می‌شود، یکی آن است که کنوانسیون ساکت است و دیگر اصول کلی مبنای آن نیز مدلولی از این حیث ندارد. بنابراین طبق ماده ۷ کنوانسیون باید حکم قضیه را در حقوق ملی صالح که طبق قواعد حل تعارض حقوق بین الملل خصوصی تعیین می‌گردد جستجو کرد. حالت دوم آن است که کنوانسیون در این مورد ساکت است ولی طبق ماده ۷ کنوانسیون اصول کلی وجود دارد که می‌توان به آن‌ها استناد کرد. یکی از این اصول حمل امور و مفاهیم بر مبنای عقلای عالم می‌باشد. بنای عقلای عالم بر آن است که خسارت غیرمستقیم ناشی از تخلف قابل جبران نمی‌باشد. همچنین جبران خسارت مستقیم ناشی از احراز رابطه سببیت میان نقض تعهد و ورود خسارت می‌باشد و در خسارت غیرمستقیم به دلیل عدم احراز چنین رابطه‌ای غیرقابل جبران می‌باشد. همچنین، شرط قابلیت پیش بینی ضرر نیز جبران خسارت را محدود می‌کند. زیرا در این صورت طرف نقض کننده قرارداد در صورتی مسئول ضررهای غیرمستقیم خواهد بود که در زمان انعقاد قرارداد برای او قابل پیش بینی بوده باشد و از طرفی نیز می‌دانیم که در بسیاری از مواقع زیان‌های دور و غیرمستقیم ناشی از قرارداد قابل پیش بینی نیستند (Gotanda, 2005, p.102, n.40- قاسمی، ۱۳۸۴: ۱۵۶-۱۵۵- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۸۴).

۳- وجود رابطه سببیت بین نقض قرارداد و ورود ضرر: در ابتدای ماده ۷۴ کنوانسیون آمده است: «خسات ناشی از نقض قرارداد عبارت است از…». همینطور در ادامه ماده آمده است: «عدم‌النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است». بنابراین تنها خسارتی قابل جبران می‌باشد که نقض قرارداد سبب ورود آن شده باشد و چنانچه عاملی رخ دهد که این رابطه سببیت را قطع نماید، نقض کننده از پرداخت خسارت معاف می‌باشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۲۸۷).

۴- قابلیت پیش بینی ضرر: یکی از شرایط جبران خسارت آن است که خسارت در زمان انعقاد برای نقض کننده قرارداد قابل پیش بینی باشد. ضرر و زیان هنگامی قابل پیش بینی است که طرف نقض کننده:

۱- در زمان انعقاد قرارداد آن را پیش بینی کرده باشد

۲- در پرتو حقایق و موضوعاتی که او می‌دانسته یا باید می‌دانست بوده باشد.

۳- پیش بینی کرده یا می‌بایست پیش بینی کند که در نتیجه نقض قرارداد ضرر وارد خواهد شد.

با توجه به این نکته که پیش بینی ضرر می‌بایست در زمان انعقاد قرارداد باشد، چنانچه قابلیت پیش بینی ضرر بعد از انعقاد قرارداد به وجود آید، اثر قانونی نخواهد داشت و نقض کننده مسئول نخواهد بود (Gotanda, 2005, n.43, p.103). قابلیت پیش بینی ضرر غالبا به صورت قهقرایی و نسبت به گذشته مورد بررسی قرار می‌گیرد. به این صورت که معمولا پس از نقض قرارداد یا بعد از ورود خسارت در نتیجه نقض قرارداد بررسی می‌شود که آیا ورود خسارت توسط نقض کننده قرارداد، در زمان انعقاد قرارداد قابلیت پیش بینی داشته است یا خیر (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۲۸۸- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۸۷).                                      شرط دوم قابلیت پیش بینی ضرر آن است که باید در پرتو حقایق و موضوعاتی که او می‌دانسته یا باید می‌دانست بوده باشد. بر اساس ماده ۷۴ کنوانسیون قابلیت پیش بینی ضرر بستگی به اطلاع طرف نقض کننده از حقایق و موضوعاتی دارد که به وی این مجال را می‌دهد که عواقب نقض را پیش بینی کند. طبق این تعریف دو حالت وجود دارد و آن این است که اولا فرض می‌شود که طرف نقض کننده از حقایق و موضوعاتی که او را قادر به پیش بینی عواقب نقض قرارداد می‌کند آگاه است. زیرا توقع بر این است که با توجه به تجارب یک تاجر وی بر چنین اطلاعاتی واقف باشد. دوم این که فرض می‌شود حتی اگر طرف نقض کننده از حقایق و موضوعاتی که او را قادر به پیش بینی عواقب نقض می‌کند بی اطلاع باشد، باز هم قادر به پیش بینی عواقب نقض باشد. به عبارتی از دیدگاه متعارف هر فردی که در موقعیت او قرار داشت و به همان فعالیت تجاری می‌پرداخت از آن اطلاعات آگاه می‌بود یا نمی‌توانست آگاه نباشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۲۸۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۸۶- Majumdar & Jha, 2001, n.53, p.194).

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم: قوه قاهره و آثار آن در مسئولیت قراردادی در حقوق ایران

در قانون مدنی ایران اصطلاح قوه قاهره یا فورس ماژور به طور صریح ذکر نشده است و تعریفی از آن نیز به عمل نیامده است. اما در موارد مختلف قانون مدنی و سایر قوانین عباراتی وجود دارد که مترادف قوه قاهره بوده یا به طور تلویحی دلالت بر آن دارد. دو ماده اصلی که در قانون مدنی به بیان این موضوع می‌پردازند، مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی می‌باشند. ماده ۲۲۷ قانون مدنی از «علت خارجی» و ماده ۲۲۹ از «حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار متعهد است» سخن می‌گوید. با توجه به این دو ماده در مبحث اول از این فصل، شرایط تحقق قوه قاهره در حقوق ایران را مورد بررسی قرار می‌دهیم و بیان می‌کنیم که برای تحقق قوه قاهره باید حادثه خارجی و غیرقابل پیش بینی و اجتناب ناپذیر باشد. بعد از آن که قوه قاهره با تمام شرایط محققق گردید، باید دید که چه آثاری بر روی قرارداد و تعهدات طرفین خواهد گذاشت؟

مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره 

مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی، دو وصف خارجی و غیرقابل دفع بودن را برای تحقق قوه قاهره بیان کرده‌اند. اما وصف دیگر که غیرقابل پیش بینی بودن است صریحا در قانون مدنی ذکر نشده است. با این حال می‌توان آن را از قانون استنباط کرد، بنابراین ذیلا به توضیح و تشریح این شرایط می‌پردازیم.

گفتار اول: خارجی بودن حادثه

نخستین شرط تحقق قوه قاهره، خارجی بودن حادثه است. حقوقدانان در مورد مفهوم خارجی بودن حادثه دو نظر را ارائه کرده‌اند:

الف-حادثه خارج از اراده متعهد باشد به طوری که نتوان حادثه را به عمد یا تقصیر به وی نسبت داد. بنابراین اگر وقوع حادثه به علت تقصیر، حتی تقصیر غیرعمدی متعهد رخ داده باشد چنین واقعه‌ای قوه قاهره نامیده نمی‌شود (به نقل از کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۷).

پایان نامه ها

ب-حادثه خارج از حوزه فعالیت و انتفاع متعهد باشد. در چنین صورتی اگر حادثه‌ای بدون تقصیر متعهد اما در حوزه فعالیت وی رخ دهد، حادثه خارجی محسوب نمی‌شود (به نقل از کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۸-۲۰۷).

در حقوق فرانسه، مدافعان نظریه خطر با تمسک به ظاهر ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی فرانسه، شرط معافیت متعهد از مسئولیت را خارجی بودن علت حادثه نسبت به موسسه متعهد دانسته‌اند و معتقدند چنانچه منشا حادثه خارج از موسسه و وسایل و ابزار مورد استعمال برای اجرای قرارداد نباشد، آن حادثه معاف کننده نمی‌باشد (به نقل از صالحی راد،  ۱۳۷۸: ۱۱۸). با این حال عده‌ای دیگر با استناد به عبارت «علت خارجی که قابل انتساب به متعهد نباشد» در همین ماده معتقدند که در تحقق قوه قاهره، درونی یا بیرونی بودن حادثه ملاک نیست بلکه منشا بروز حادثه نباید قابل انتساب به اراده متعهد باشد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۰- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۱۲۱). بر اساس حقوق ایران نیز نظر دوم تمایل به نظریه ایجاد خطر به عنوان مبنای مسئولیت مدنی دارد و با حقوق ما که مسئولیت را بر مبنای تقصیر می‌نهد سازگار به نظر نمی‌رسد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۸). از طرف دیگر در ماده ۲۲۷ قانون مدنی ایران که برگرفته از ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی فرانسه می‌باشد نیز آمده است: «عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی‌توان به او مربوط نمود». برخی از نویسندگان، خارجی بودن و عدم انتساب به مدیون را دو شرط جداگانه قلمداد کرده‌اند (بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۱-۱۵۰). اما با توجه به ماده این نکته دریافت می‌شود که عدم انتساب حادثه به متعهد، توصیف علت خارجی می‌باشد. بنابراین حقوقدانان معتقدند که در قوه قاهره، علت خارجی علتی است که بیگانه از متعهد باشد. داخلی یا خارجی بودن حادثه مهم نیست بلکه مهم آن است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد (جعفری لنگرودی، ۱۳۹۱: ۱۹۹- حاتمی‌و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۷- صفایی، ۱۳۸۶: ۲۱۸-۲۱۷- شهیدی، ۱۳۸۳: ۶۴- موحد، ۱۳۸۱: ۲۵۸- جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲، ج۱: ۲۷۹- امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۱).

از آنجا که در مورد شرط خارجی بودن قوه قاهره بحث‌های فراوانی وجود داشت، دبیرخانه سازمان ملل در گزارش خود بعد از ذکر این که «حادثه باید خارج از کنترل متعهد بوده و نباید متعهد مسبب آن باشد»، آورده است: معهذا شرط اول از شرایط بالا به این معنی نیست که حادثه یا پیش آمد تشکیل دهنده فورس ماژور باید مطلقا خارج از شخص و فعالیت‌های متعهد باشد. عنصر اصلی در یک حادثه فورس ماژور در این نیست که آیا فعل یا‌ترک فعل مطرح شده از آن متعهد یا خارج از اوست بلکه آن است که آن فعل یا‌ترک فعل قابل انتساب به متعهد به عنوان نتیجه رفتار ارادی شخص او نباشد (به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۴). درست است طبق تحلیل‌هایی که انجام شد، صرف داخلی یا خارجی بودن حادثه مانع اجرای تعهد، مسئله مسئولیت متعهد را حل نمی‌کند اما باید توجه داشت که این امور می‌تواند ظاهری به سود یا زیان متعهد به وجود آورد که در مرحله اثبات اثر قاطع دارد. زیرا ظاهر این است که آنچه در درون حوزه فعالیت متعهد رخ می‌دهد به او ارتباط دارد مگر این که خلاف آن ثابت شود. همین طور متعهد تنها ضامن اعمال خویش نیست بلکه مسئولیت اعمال کارگزاران و نمایندگان خود را نیز دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۲۰۹-۲۰۸). برای روشن‌تر شدن این مطلب به بررسی اختصاصی برخی از مصادیق آن‌ها می‌پردازیم:

۱- اعتصاب: اعتصاب از جمله حوادثی است که در درون کارگاه رخ می‌دهد. محلی که بی گمان در نظارت و اداره متعهد است. به همین دلیل ممکن است تصور شود که قوه قاهره محسوب نمی‌گردد. اما این امر نمی‌تواند مطلق باشد و باید جزئیات دیگر نیز مورد بررسی قرار بگیرد. برخی نوشته‌اند چنانچه کارکنان موسسه‌ای بدون اخطار قبلی دست از کار بکشند، با وجود سایر شرایط غیرقابل پیش بینی بودن و غیرقابل مقاومت بودن، اعتصاب، علت خارجی غیرمنتسب به کارفرما تلقی می‌شود. بنابراین بسیاری از اعتصاب‌ها به عنوان فورس ماژور شناخته شده‌اند (صالحی راد، ۱۳۷۸: ۱۳۲). اما این دیدگاه از این نظر دچار مشکل می‌باشد که ممکن است اعتصاب ناشی از تقصیر کارفرما باشد و در این صورت نمی‌توان آن را علت خارجی دانست.

اکثر حقوقدانان وجود شرایط زیر را برای فورس ماژور شناخته شدن اعتصاب لازم می‌دانند:

۱-اعتصاب عمومیت داشته باشد.

۲-ناگهانی و پیش بینی نشده باشد. منظور از غیرقابل پیش بینی آن است که چنان ناگهانی باشد که متعهد امکان و فرصت جایگزینی دیگران را نداشته باشد.

۳-ناشی از تقصیر صاحب موسسه نباشد. زیرا اگر کارفرما با طفره رفتن از قبول درخواست‌های مشروع و دادن امتیازات معقول کارگران، موجب بروز اعتصاب گردد، نمی‌تواند به قوه قاهره استناد کند. در آرای قضایی فرانسه، در صورت وجود و اثبات شرایط فوق، اعتصاب از موارد فورس ماژور شناخته شده است. (بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۱- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۱-۲۰۹- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۳۸).

۲- بیماری متعهد: بیماری چه به صورت جسمانی و چه به صورت روانی، منشا داخلی دارد که البته در اغلب موارد خارج از اراده متعهد است.  در مورد این که آیا بیماری متعهد قوه قاهره محسوب می‌گردد یا خیر، دو حالت بیماری جسمانی و روانی را به تفکیک مورد بررسی قرار می‌دهیم.

الف- بیماری جسمانی: حقوقدانان معتقدند که بیماری جسمانی با جمع سایر شرایط غیرقابل پیش بینی و غیرقابل مقاومت بودن، قوه قاهره محسوب می‌گردد. البته چنانچه بیماری جسمانی موقت باشد و انجام تعهد در زمان معین به صورت وحدت مطلوب نباشد، متعهد از اجرای تعهد معاف نمی‌گردد. همچنین در صورتی که انجام تعهد توسط متعهد مباشرتا قید نشده باشد نیز، متعهد می‌تواند از طریق دادن وکالت انجام آن را به عهده دیگر متخصصان در آن زمینه قرار دهد. اما در غیر از این موارد متعهد از مسئولیت معاف می‌گردد. در محاکم فرانسه نیز معمولا بیماری جسمانی را از مصادیق قوه قاهره دانسته‌اند (حاجی نوری، ۱۳۸۹: ۱۲۶- بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۱- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۱).

ب- بیماری روانی: در مورد بیماری روانی برخی از اساتید گفته‌اند چنان که بیماری در حدی باشد که توان احساس مسئولیت و یادآوری تعهد را از او بگیرد با جمع شدن شرایط دیگر قوه قاهره، موجب معافیت متعهد از مسئولیت می‌گردد (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۲۱۱). از طرفی دیگر در حقوق ایران با توجه به ماده ۱۲۱۶ قانون مدنی و همچنین ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی، اختلالات روانی، موجب معافیت متعهد از جبران خسارت نمی‌گردد. در حقوق فرانسه نیز در ماده ۲-۴۸۹ (سوم ژانویه ۱۹۶۸) مقرر شده: «کسی که خساراتی را سبب شده است، در حالی که تحت یک وضعیت اختلال دماغی بوده، کمتر از بقیه افراد برای خسارت مجبور نمی‌باشد». (حاجی نوری، ۱۳۸۹: ۱۲۷). با توجه به مطالب ذکر شده می‌توان گفت که شخص مجنون طبیعتا قادر به ایفای تعهد نمی‌باشد و از اجرای آن معاف می‌گردد. اما قانون گذار ایران او را معاف از جبران خسارت نمی‌داند.

۳- جنگ: جنگ روابط اقتصادی متعارف را به هم می‌ریزد ولی به خودی خود قوه قاهره نیست. اثر جنگ گاهی آن است که اجرای تعهد را با دشواری‌های مالی و عملی مواجه می‌سازد که در این صورت مشمول قوه قاهره نمی‌گردد. اما اثر دیگر آن که معمولا ناشی از اقدام‌ها و پدیده‌های جنگی است، غیرممکن ساختن اجرای قرارداد می‌باشد. این اقدام و پدیده‌ها علاوه بر خارجی بودن، سایر اوصاف قوه قاهره را نیز دارا می‌باشد ( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۲- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۳۷).

۴- منع قانونی: امروزه همه نظام‌های حقوقی علاوه بر عدم امکان مادی و فیزیکی، عدم امکان حقوقی و قانونی را نیز موجب تحقق فورس ماژور یا نهادهای مشابه آن می‌دانند. در مواردی که منع قانونی اجرای تعهد را غیرممکن می‌کند باید بین دو حالت تفکیک قائل شد: چنانچه متعهد یک شرکت خصوصی یا شرکت و موسسه دولتی مستقل از دولت باشد می‌تواند استدلال کند که دارای شخصیت حقوقی مستقل از دولت می‌باشد و تغییر قوانین و مقررات بدون مشورت یا موافقت یا دخالت او صورت گرفته است و در وضع آن‌ها هیچ گونه نقشی نداشته است. در چنین حالتی منع قانونی قوه قاهره محسوب می‌گردد. اما اگر دولت خود طرف قرارداد باشد، با تغییر مقررات قانونی که موجب عدم اجرای قرارداد گردد، حق استناد به فورس ماژور را ندارد. زیرا بر طبق قواعد عمومی، در صورتی که عدم اجرای قرارداد ناشی از اراده متعهد باشد، قوه قاهره مصداق نخواهد داشت. اما اگر تغییر مقررات و ایجاد موانع قانونی در راه مصالح عمومی ‌و بدون توجه به قرارداد مورد نظر باشد، امکان استناد به قوه قاهره وجود دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۴- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۴۳).

به غیر از مثال‌هایی که مورد بررسی قرار گرفت مواردی نیز وجود دارد که خارج از حیطه کنترل متعهد می‌باشد، اما حقوقدانان درمورد این که قوه قاهره می‌باشند یا خیر اختلاف نظر دارند. این دو مورد فعل متعهدله و فعل شخص ثالث می‌باشد.

برخی از آن‌ها معتقدند که اگر عدم اجرای تعهد ناشی از فعل متعهد له و یا شخص ثالث باشد، متعهد مسئول جبران خسارت نیست. زیرا طبق ماده ۲۲۷ قانون مدنی دخالت متعهد له یا شخص ثالث علت خارجی بوده که نمی‌توان به متعهد مربوط کرد. طبق این نظر در صورتی فعل متعهد له یا شخص ثالث موجب معافیت متعهد از مسئولیت می‌شود که دارای اوصاف قوه قاهره یعنی غیر قابل پیش بینی بودن و غیر قابل دفع بودن باشد و به عبارتی می‌توان گفت که قوه قاهره به معنای عام شامل این موارد نیز می‌شود (صفایی، ۱۳۸۶، ج۲: ۲۱۹-۲۱۸).

اما برخی دیگر از حقوقدانان میان فعل متعهدله و فعل شخص ثالث تفکیک قائل شدند. به این صورت که برای این که فعل متعهدله موجب معافیت متعهد از مسئولیت شود، لازم نیست که دارای اوصاف قوه قاهره باشد بلکه اگر عمل متعهد قابل پیش بینی و احتراز پذیر هم باشد، متعهد از مسئولیت معاف است و آن به این علت است که فعل متعهدله مشمول قاعده اقدام است و به ضرر خود اقدام کرده است و ضمنا به عهده خودش می‌باشد. اما برای آن که فعل شخص ثالث موجب معافیت متعهد از مسئولیت شود، باید اوصاف قوه قاهره را داشته باشد . زیرا اگر چه قوه قاهره به معنای خاص شامل حوادث طبیعی  از جمله سیل و زلزله و طوفان و… است اما فعل شخص ثالث مشمول قوه قاهره به معنای عام می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۵-۲۱۲).

یکی از حقوقدانان پس از بررسی قوه قاهره، عامل دیگر رافع مسئولیت قراردادی را فعل متعهد له ذکر کرده است و سخنی از فعل شخص ثالث به میان نیاورده است (امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۰).

با توجه به این موارد میتوان نتیجه گرفت که فعل شخص ثالث با وجود سایر اوصاف قوه قاهره از مصادیق قوه قاهره در معنای عام است و باید ذیل مبحث قوه قاهره مورد توجه قرار گیرد و به همین دلیل رافع مسئولیت متعهد است ولی فعل متعهدله به خودی خود و بدون وجود سایر اوصاف قوه قاهره موجب رفع مسئولیت متعهد می‌شود و از مصادیق قوه قاهره نمی‌باشد بلکه مبنای جداگانه دارد.

با توجه به تفسیری که در حقوق ایران در مورد شرط خارجی بودن حادثه به عمل آمد و آن را غیرقابل انتساب بودن حادثه به متعهد دانسته‌اند، این سوال مطرح می‌شود که در مواقعی که قوه قاهره و تقصیر متعهد، تواما موجب ورود خسارت به متعهدله می‌شوند، آیا در چنین شرایطی می‌توان حادثه را به متعهد منتسب ندانست و متعهد را از مسئولیت معاف کرد؟ در این زمینه ماده قانونی وجود ندارد و بین حقوقدانان نیز اختلاف نظر وجود دارد. دسته اول معتقدند که دخالت قوه قاهره در مسئولیت متعهد اثری ندارد و در چنین شرایطی متعهد مسئول پرداخت کلیه خسارت می‌باشد. حتی برخی از حقوقدانان گفته‌اند این نکته که تقصیر متعهد در ایجاد حادثه، موجب منتفی شدن قوه قاهره می‌گردد، در تمام نظام‌های حقوقی مورد قبول واقع گشته است. در گزارش دبیرخانه سازمان ملل نیز آمده است در جایی که تقصیر متعهد هرچند با واسطه سبب ایجاد حادثه باشد، عدم اجرای تعهد، منتسب و مربوط به او می‌شود نه به یک علت خارجی. بنابراین متعهد مسئول است و نمی‌تواند به قوه قاهره استناد کند (به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۶). دلایلی که این دسته از حقوقدانان بیان می‌کنند عبارت است از:

۱- مهم‌ترین دلیل آن‌ها این است که قوه قاهره و مسئولیت غیرقابل جمع می‌باشند. زیرا یکی از مبانی اصلی مسئولیت، وجود رابطه سببیت میان فعل متعهد و ورود ضرر می‌باشد که تقصیر متعهد را نشان می‌دهد. از طرف دیگر بروز قوه قاهره رابطه سببیت مذکور را از بین برده و به عبارتی شائبه تقصیر را از میان بر می‌دارد. بنابراین در جایی که تقصیر شخص به همراه قوه قاهره سبب بروز خسارتی گردد، حقوق تنها سببی که می‌شناسد تقصیر است که با ضرر رابطه سببیت اخلاقی دارد. بنابراین باید او را مسئول جبران همه خسارات شناخت و اثر قوه قاهره را نادیده گرفت (کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۹۳-۹۲- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۶-۱۲۵).

۲- عدم مسئولیت کامل متعهد سبب می‌شود که بخشی از خسارت، جبران نشده باقی بماند. به عبارتی این امر موجب می‌شود بار قوه قاهره بر دوش متعهدله قرار گیرد در حالیکه دلیلی بر این که بار مذکور بر دوش او قرار گیرد، وجود ندارد (به نقل از مصطفوی و امین زاده، ۱۳۹۰: ۵۴).

۳- اقتضای مسئولیت تضامنی اسباب زیان، آن است که متعهدله بتواند بر هر کدام از آن‌ها برای مطالبه خسارت خود رجوع نماید. در این صورت متعهدله تنها می‌تواند به متعهد رجوع نماید و از آن جا که متعهد نمی‌تواند به قوه قاهره رجوع کند، به ناچار کل خسارت خود را متحمل می‌شود (به نقل از مصطفوی و امین زاده، ۱۳۹۰: ۵۵). البته این نکته قابل ذکر است که در قانون مدنی ایران اصل بر تقسیم مسئولیت است نه مسئولیت تضامنی و تنها در ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی مسئولیت تضامنی آورده شده است.

برخی از فقها نیز در لابه لای آثار فقهی خود درچنین مواردی معتقدند که تمام خسارت بر عهده متعهد می‌باشد (بجنوردی، ۱۴۱۹، ج۲: ۴۲ – نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۳: ۱۴۷).

دسته دیگر از حقوقدانان معتقدند که در صورت دخالت قوه قاهره با تقصیر متعهد، مسئولیت باید میان آن دو تقسیم گردد و به نسبت دخالت قوه قاهره از میزان مسئولیت متعهد کاسته شود. این عده برای تایید نظر خود به قسمت دوم ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی و ماده ۳۳۵ قانون مدنی که تقسیط خسارت میان عوامل ورود ضرر را می‌پذیرد استناد می‌کند. به نظر ایشان اگر جبران خسارت به طور کامل بر عهده متعهد قرار گیرد، موجب می‌شود متعهد بیش از آن خسارتی که مربوط به او می‌باشد را جبران کند و این به معنای نفی رابطه علیت است. زیرا ایجاد حادثه  علاوه بر تقصیر متعهد ناشی از عامل دیگر که قوه قاهره باشد نیز بوده است و با فرض عدم وجود آن ممکن بود حادثه واقع نشود یا به این صورت به وقوع نپیوندد (مصطفوی و امین زاده، ۱۳۹۰: ۵۶-۵۵- صفایی، ۱۳۸۶، ج۲: ۵۶۸).

در رویه قضایی فرانسه نیز، دیوان کشور در برخی از آراء، قوه قاهره را یکی از اسباب ورود ضرر شناخته و به نسبت درجه تاثیر قوه قاهره از مسئولیت متعهد کاسته است (به نقل از کاتوزیان، ۱۳۷۸، ج۱: ۲۹۳- به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۹-۱۲۸). در فقه نیز برخی از فقها، تقسیم شدن خسارت میان قوه قاهره و متعهد را موافق با عدل و اصل برائت می‌دانند و آن را برمی‌گزینند (محقق حلی، ۱۴۰۹، ج۳: ۲۳۸).

البته این نظر با ایراداتی مواجه است. زیرا از لحاظ منطقی همانطور که ذکر شد، مسئولیت و قوه قاهره با یکدیگر قابل جمع نیستند. همچنین معیار دقیقی برای ارزیابی میزان تاثیر قوه قاهره و تقصیر متعهد وجود ندارد. به علاوه با دخالت قوه قاهره، رابطه سببیتی که بین عمل متعهد و نقض قرارداد و ورود ضرر وجود دارد از بین نمی‌رود و متعهد همچنان مسئول است. در نهایت باید گفت که در این موارد، حادثه به وجود آمده دارای اوصاف قوه قاهره نیست. زیرا با وجود تقصیر متعهد نمی‌توان آن را خارجی دانست. چه بسا متعهد با عدم ارتکاب تقصیر می‌توانست از وقوع حادثه اجتناب و جلوگیری کند (ابهری، ۷۵-۱۳۷۴: ۸۴).

نظر سومی‌که در این زمینه می‌توان مطرح کرد و در مقایسه با دو نظر فوق از انعطاف بیش‌تر برخوردار است، آن است که باید دید ضرر وارده عرفا مستند به کدام یک از این دو عامل می‌باشد. اگر ضرر عرفا مستند به تقصیر متعهد باشد، نباید برای قوه قاهره نقشی قائل شد و متعهد مسئول است. اما در صورتی که قوه قاهره عرفا موجب ورود ضرر گردد، متعهد از مسئولیت معاف می‌شود (مصطفوی و امین زاده، ۱۳۹۰: ۵۶).

تعریف قوه قاهره

تعریف قوه قاهره

واژه «فورس ماژور»[۱] که معادل فارسی آن «قوه قاهره» یا «قوه قهریه» می‌باشد، یک اصطلاح فرانسوی است و نخستین بار در قانون مدنی فرانسه به کار رفته است (بیگدلی، ۱۳۸۶: ۶۷- شعبانی ، ۱۳۸۵: ۲۸۱- سلیمی، ۱۳۸۴: ۸۵-۸۴- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۱۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۲). فورس ماژور در حقوق فرانسه دارای معنی عام و معنی خاص است که به شرح زیر می‌باشد:

پایان نامه

۱- فورس ماژور در معنی عام عبارت است از هر حادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متهد)، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب که مانع اجرای تعهد باشد.

۲- اما در مورد فورس ماژور در معنی خاص دو تعریف ارائه شده است و هر دو معنی در نوشته‌های حقوقی فرانسه دیده می‌شود که عبارت‌اند از:

الف- فورس ماژور در معنی خاص عبارت است از حادثه‌ای بی نام یعنی غیر منتسب به شخص معین و صرفا ناشی از نیروی طبیعی، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب.

ب- فورس ماژور در معنی خاص در مقابل حادثه غیرمترقبه بوده و عبارت است از حادثه‌ای بیرونی؛ به این معنی که حادثه باید کاملا بیگانه با شخص متعهد باشد (به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۳-۱۱۲).

تعریفی که از فورس ماژور در معنی عام ارائه شده است مشابه با تعریف حقوقدانان ایرانی از «علت خارجی» در ماده ۲۲۷ قانون مدنی می‌باشد. به این صورت که در بیان مصادیق فورس ماژور در معنی عام به عمل شخص ثالث و عمل متعهدله اشاره شده است (صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۳-۱۱۲). با این تفاوت که در حقوق ایران برخی نویسندگان علت خارجی را اعم از قوه قاهره می‌دانند و قوه قاهره و فعل شخص ثالث و عمل متعهدله و حتی حادثه غیرمترقبه را از مصادیق آن می‌دانند (جعفری لنگرودی، ۱۳۹۱: ۱۹۷- صفایی، ۱۳۸۶، ج۲: ۲۱۶- افتخاری، ۱۳۸۲: ۱۹۳- علی آبادی، ۱۳۸۱: ۲۴۹- جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲: ۱۸۶). برخی دیگر از حقوقدانان، علت خارجی در ماده ۲۲۷ قانون مدنی را مترادف با قوه قاهره می‌دانند و برای آن عمومیت قائل نیستند. بنابر نظر این دسته از حقوقدانان قوه قاهره و فعل شخص ثالث و عمل متعهدله و حادثه غیر مترقبه در عرض یکدیگر قرار ندارند بلکه سه مورد اخیر، زیر مجموعه عنوان قوه قاهره قرار می‌گیرند (حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۳- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۴- عادل، ۱۳۸۰: ۵۹).

تعریف فورس ماژور در معنای خاص به صورت حادثه بی نام، مشابه با اصطلاح «کار خدا» می‌باشد. زیرا «کار خدا» تنها شامل حوادث غیرعادی است که دارای علل طبیعی می‌باشند و بشر در وقوع آن‌ها دخالتی ندارد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۸۶- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۰). برخی از حقوقدانان در تعریف از قوه قاهره بیش‌تر به این معنا متکی هستند و معتقدند که به طور معمول غرض از قوه قاهره، قوای طبیعی مانند طوفان، سیل، زلزله و … است (مصطفوی، ۱۳۹۰: ۵۰- عادل، ۱۳۸۰: ۵۹- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۴).

در رابطه با فورس ماژور در معنی خاص در مقابل حادثه غیرمترقبه در حقوق فرانسه اختلاف نظر وجود دارد. عده‌ای معتقدند قوه قاهره، خارجی و حادثه غیرمترقبه مربوط به موانع داخلی و وابسته به فعالیت‌های متعهد می‌باشد و بر این مبنا قوه قاهره را موجب معاف شدن متعهد از مسئولیت می‌دانند اما برای حادثه غیرمترقبه چنین اثری قائل نیستند. با این حال امروزه در حقوق فرانسه میان قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه تفاوت وجود ندارد و هر دو را به طور مترادف به کار می‌برند (بیگدلی، ۱۳۸۶: ۶۸- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۴-۲۰۳- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۴). در حقوق ما نیز به نظر می‌رسد که قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه یکسان و هم ردیف هم قرار دارند. زیرا که، هر دو نهاد در سه خصوصیت غیرقابل پیش بینی بودن که وصف ناگهانی و غیرمترقبه را نیز در خود دارد و غیرقابل پیش گیری بودن و غیرممکن ساختن اجرای تعهد مشترک می‌باشند و صرف داخلی یا خارجی بودن حادثه موجب تمایز بین آن‌ها نمی‌شود. بلکه حادثه باید مربوط و قابل انتساب به متعهد نباشد (حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۳- سلیمی، ۱۳۸۴: ۸۵- موحد، ۱۳۸۱: ۲۵۸-  امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۱).

فورس ماژور در کنوانسیون بیع بین المللی کالا تحت عنوان موارد رافع مسئولیت در ماده ۷۹ آمده است و در بند ۱ ماده ۷۹ بیان شده است: «در صورتی یکی از طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات خود نخواهد بود که ثابت نماید عدم توفیق وی ناشی از یک مانع خارج از اقتدار او بوده است و این که نمی‌توان عرفا از وی انتظار داشت که آن مانع را در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ داشته یا از آن یا آثار و عواقب آن اجتناب نموده یا آن را رفع کرده باشد». اگرچه نویسندگان کنوانسیون از عنوان فورس ماژور استفاده نکرده‌اند اما با کمی تامل می‌توان دریافت که این ماده بیان گر مفهوم و شرایط فورس ماژور در نظام‌های حقوقی  رومی- ژرمنی، با ‌اندکی انعطاف بیش‌تر است و دلیل عدم ذکر عنوان فورس ماژور و انعطاف پذیری ماده آن است که برای همه نظام‌های حقوقی قابل قبول قرار گیرد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۷- عادل، ۱۳۸۰: ۴۶). در حقوق ایران، در قانون مدنی اصطلاح قوه قاهره به کار نرفته است و تعریفی نیز از آن ارائه نشده است و تنها در مواد ۱۳۱ و ۱۵۰ قانون دریایی این اصطلاح به چشم می‌خورد. با این حال در نوشته‌های حقوقدانان به کرات از آن یاد می‌شود. در واقع مبحث قوه قاهره در حقوق ایران ذیل عنوان «خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات» در مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ که به ترتیب ملهم از مواد ۱۱۴۷ و ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه در مورد قوه قاهره است، مطرح گردیده است (افشار قوچانی، ۱۳۸۹: ۱۲۹- توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۲- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۴- عادل، ۱۳۸۰: ۵۹- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۲- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۲- فتحی پور، ۱۳۳۲: ۸۵).

 

 

 

مبحث دوم: مقایسه قوه قاهره با نهادهای مشابه

در همه نظام‌های حقوقی، چنانچه یک حادثه خارجی موجب از بین رفتن تعادل اجرای قرارداد گردد، طرفین می‌توانند از اجرای تعهدات قراردادی معاف گردند. این عوامل خارجی در عناوین مختلفی چون قوه قاهره، عقیم شدن قرارداد، هاردشیپ، تغییر اوضاع و احوال، حادثه غیرمترقبه و …. بروز پیدا می‌کند. این نهاد اگرچه از لحاظ شرایط تحقق و آثار مشابه می‌باشند اما دارای تفاوت‌هایی نیز هستند که موجب تمایز بین آن‌ها می‌گردد. در این مبحث به بررسی برخی از آن‌ها می‌پردازیم.

گفتار اول: قوه قاهره و حادثه غیر مترقبه

در حقوق فرانسه اختلاف شدیدی وجود دارد که قوه قاهره غیر از حادثه غیرمترقبه است یا این که فرقی بین آن دو نیست. آن دسته از حقوقدانان که معتقد بودند این دو نهاد از یکدیگر متمایزند به چند دسته تقسیم شده‌اند: عده‌ای معتقدند که تفاوت قوه قاهره با حادثه غیرمترقبه در آن است که قوه قاهره حادثه‌ای است که دفع آن ممکن نیست ولی حادثه غیرمترقبه، حادثه‌ای است که قابل پیش بینی نباشد. در واقع این نوع تفکیک ناشی از توجه جداگانه به دو خصوصیت مهم این دو نهاد می‌باشد. اما حصول هر یک از این دو شرط به تنهایی نمی‌تواند موجبات معافیت متعهد را فراهم آورد، زیرا جمع آن دو است که رابطه سببیت بین متعهد و ضرر را از بین می‌برد و عذر موجهی برای عدم انجام تعهد می‌باشد (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۴۹-۴۷- موحد، ۱۳۸۱: ۲۵۹-۲۵۸- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۴).

برخی دیگر معتقدند که تفاوت بین فورس ماژور و حادثه غیرمترقبه در آن است که در فورس ماژور عدم امکان اجرای تعهد مطلق می‌باشد و اجتناب از حادثه برای هیچ کس ممکن نیست و هر شخص دیگری نیز جای متعهد بود، نمی‌توانست تعهد را به اجرا درآورد. اما در حادثه غیرمترقبه عدم امکان اجرای تعهد نسبی می‌باشد و نسبت به متعهد و با در نظر گرفتن وسائل کار او سنجیده می‌شود (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۴۸- معدل، ۱۳۵۱: ۷۰- فتحی پور، ۱۳۳۲: ۶۰). در هر صورت این عقیده نیز قابل خدشه است. زیرا ضابطه تحقق عدم امکان اجتناب در حقوق اکثر کشورها به ویژه حقوق فرانسه که حقوق کشور ما نیز برگرفته از آن است، نوعی است و عدم امکان جلوگیری مطلق مورد نظر است (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۴۸).

تمایز دیگری که میان قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه ذکر شده است و بیش‌تر توسط حقوقدانان مورد تاکید قرار گرفته است آن است که قوه قاهره حادثه خارجی و بیگانه از متعهد است که موجب عدم اجرای تعهد می‌گردد نظیر توفان و سیل و زلزله. اما حادثه غیرمترقبه، حادثه‌ای درونی یعنی وابسته به فعالیت متعهد یا بنگاه او می‌باشد مانند آتش سوزی، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن و اعتصاب و … . طبق این تعریف نیز تنها قوه قاهره موجب رفع مسئولیت متعهد خواهد بود و حادثه غیرمترقبه تاثیری در رفع مسئولیت متعهد نخواهد داشت (حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۳- سلیمی، ۱۳۸۴: ۸۵- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۴۸- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۳- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۳). این نظر نیز قابل پذیرش نمی‌باشد و صرف داخلی یا خارجی بودن حادثه را نمی‌توان موجب تمایز دو نهاد فورس ماژور و حادثه غیرمترقبه دانست.

در قانون مدنی فرانسه نیز میان این دو نهاد فرقی قائل نشده‌اند و آن‌ها را شامل هر علتی دانسته‌اند که مربوط به متعهد نباشد و مانع اجرای تعهد او گردد (به نقل از معدل، ۱۳۵۱: ۷۰). به علاوه تفکیک این دو نهاد به این صورت که وقوع فورس ماژور موجب رفع مسئولیت گردد و وقوع حادثه غیرمترقبه متعهد را از مسئولیت معاف نگرداند، دور از قواعد عدالت و انصاف می‌باشد. زیرا موجب تحمیل خسارت بر متعهد در صورت وقوع حادثه غیرمترقبه می‌گردد، درحالیکه این حادثه بدون قصور یا تقصیر وی رخ داده است (فتحی پور، ۱۳۳۲: ۵۹).

گفتار دوم: قوه قاهره و تغییر اوضاع و احوال

از نظر حقوقی، اوضاع و احوال به مجموعه شرایط نوعی یا به اصطلاح دیگر غیرذاتی گفته می‌شود که منجر به پیدایش یک عمل حقوقی می‌شود. به عبارت دیگر، اوضاع و احوال به معنی کلیه شرایط غیرذاتی موجود در زمان وقوع یک عمل حقوقی است که طرفین با در نظر گرفتن شرایط مذکور اقدام به انجام آن می‌کنند (احمدی واستانی، ۱۳۶۳: ۵۰). اما منظور از تغییر اوضاع و احوال، دگرگونی شرایطی است که در زمان وقوع یک عمل حقوقی مورد توجه و قصد مشترک طرفین است و در واقع مبنای اساسی تراضی را تشکیل می‌دهد. بی گمان این دگرگونی و تحول در قدرت الزام آور عقد تاثیر می‌گذارد و معامله را از اعتبار ساقط می‌کند (شفائی، ۱۳۷۶: ۲۲). براساس نظریه تغییر اوضاع و احوال هرگاه به سبب بروز حوادث عام، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل دفع، تعادل و توازن قراردادی به هم بخورد یا اهداف قرارداد تغییر پیدا کند و در نتیجه اجرای قرارداد مشکل گردد، در این صورت قاضی می‌تواند قرارداد را تعدیل نماید یا آن که قرارداد حسب مورد معلق، منحل و یا فسخ گردد (صادقی مقدم، ۱۳۷۳: ۲۲).

حقوقدانانی که طرفدار نظریه تغییر اوضاع و احوال هستند معتقدند که تعادل نسبی میان عوضین همانطور که در زمان انعقاد قرارداد ضروری است و عدم وجود تعادل و توازن به زیان دیده اختیار فسخ معامله را می‌دهد، پس از انعقاد قرارداد و در زمان اجرای آن نیز مورد نیاز است و از بین رفتن توازن عوضین به دلیل حوادث غیرمنتظره نیز به متعهد این اختیار را می‌دهد که قرارداد را فسخ کند یا آن که خواهان تعدیل آن شود (نظریه غبن حادث). البته عده‌ای معتقدند که این شرط تنها ناظر به زمان انعقاد قرارداد است و نمی‌توان آن را برای زمان اجرای قرارداد نیز مورد استناد قرار داد. خصوصا که در حقوق ما نظریه غبن حادث مورد استناد قرار نمی‌گیرد (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۵۵).

عناصر اساسی تشکیل دهنده و شرایط تحققق قوه قاهره و تغییر اوضاع و احوال در بسیاری از موارد مشترک می‌باشد. اما آنچه که موجب تمایز این دو نهاد می‌گردد آن است که نظریه تغییر اوضاع و احوال تنها موجب دشواری اجرای قرارداد می‌شود و یا تعادل و توازن مالی قرارداد را به هم می‌زند و قدرت اجرای قرارداد را از متعهد سلب نمی‌کند. در صورتی که در فورس ماژور اجرای قرارداد غیرممکن می‌گردد (صادقی مقدم، ۱۳۷۳: ۱۹). علاوه بر این، نتیجه و اثر این دو نهاد نیز بر قرارداد متفاوت است. به این صورت که اثر وقوع قوه قاهره سقوط یا تعلیق تعهد می‌باشد در حالیکه تغییر اوضاع و احوال موجب تعدیل قرارداد یا ایجاد حق فسخ می‌باشد. به هرحال اثری که تغییر اوضاع و احوال بر تعهد دارد، باید این باشد که اجازه دهد تا قرارداد به حد معقول برگردد و خسارت به وجود آمده را میان متعهد و متعهدله توزیع نماید (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۶۷).

گفتار سوم: قوه قاهره و عقیم شدن قرارداد

در کامن لا معمولا اصطلاح فورس ماژور را به کار نمی‌برند و موارد مشابه را تحت عنوان کار خدا، بررسی می‌کنند. نهاد مشابهی که در این قسمت مورد بررسی ما قرار می‌گیرد، نظریه عقیم شدن قرارداد می‌باشد که در حقوق انگلیس بسیار رایج است.

حقوقدانان شرایطی را برای تحقق نظریه عقیم شدن قرارداد برشمرده‌اند که عبارت‌اند از:

۱- عدم اشاره صریح به حادثه در عقد: چنانچه طرفین در ضمن قرارداد، حوادث احتمالی که در آینده رخ دهد را پیش بینی نمایند، دیگر حق استناد به عقیم شدن قرارداد را نخواهند داشت و بر اساس توافق خود عمل خواهند کرد. البته این وضعیت در مورد غیرقانونی شدن اجرای قرارداد معتبر نمی‌باشد. زیرا طرفین با توافق شخصی امر قانون گذار را نادیده انگاشته‌اند (بیگدلی، ۱۳۸۶: ۸۳).

۲- عدم تقصیر طرفین: در صورتی که عقیم شدن قرارداد ناشی از تقصیر یکی از طرفین باشد، آن شخص نمی‌تواند به عقیم شدن قرارداد استناد کند. زیرا شخص علیه خود اقدام کرده است. بنابراین تقصیر متخلف مانع از توسل او به قاعده انتفای قرارداد به عنوان دفاع می‌گردد (حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۴- بیگدلی، ۱۳۸۶: ۸۴- مومنی، ۱۳۶۸: ۲۹۰).

۳- خارجی بودن و عدم پیش گیری و عدم پیش بینی حادثه: از دیگر شرایط تحقق عقیم شدن قرارداد همانند فورس ماژور، خارج از اراده و کنترل بودن حادثه و همچنین غیرقابل پیش گیری بودن آن است. معیار غیرقابل پیش گیری بودن در حقوق انگلیس، معیار نوعی است که با توجه به اصل انصاف معیار شخصی نیز در نظر گرفته می‌شود. اما در مورد غیرقابل پیش بینی بودن اختلاف نظر وجود دارد. برخی معتقدند که شرط غیرقابل پیش بینی بودن حادثه در حقوق انگلیس به صراحت وجود دارد. البته همین افراد نیز به تحقق عقیم شدن قرارداد در صورت قابل پیش بینی بودن حادثه به طور استثنایی نیز اذعان دارند (به نقل از حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۸- بیگدلی، ۱۳۸۶: ۸۴). اما طبق نظر دیگر، گرچه شرط غیرقابل پیش بینی بودن حادثه در اغلب کشورها و نهادهای مشابه مقرر است اما حقوق انگلیس آن را لازم نمی‌داند و برای استناد به نظریه عقیم شدن قرارداد کافی است مدعی، وقوع حادثه خارج از کنترل خود و عدم امکان جلوگیری از آن را ثابت نماید (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۱- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۲-۱۲۰).

۴-انتفای هدف مشترک: البته این شرط تنها در مورد انتفای حکمی اجرای قرارداد می‌باشد. منظور از این شرط آن است که از بین رفتن انگیزه‌های شخصی هریک از طرفین قرارداد نمی‌تواند توجیه کننده حق استناد به عقیم شدن عقد باشد. اما، برخی از انگیزه‌ها گرچه متعلق به یکی از طرفین عقد می‌باشد و فایده اصلی تحقق آن متعلق به او می‌باشد اما عقد با اشتراک نظر در ضرورت تحقق آن به وجود می‌آید. همانند مراسم تاجگذاری شاه که دیدن تاجگذاری توسط مستاجر هدف مشترک ارزیابی شده بود. در چنین صورتی نابود شدن هدف قرارداد، باعث بی ثمر شدن آن می‌شود و انتفاء هدف مشترک تلقی می‌گردد ( بیگدلی، ۱۳۸۶: ۸۵-۸۴).

آنچه کاملا از این مباحث آشکار است آن است که قلمرو عقیم شدن قرارداد وسیع‌تر از فورس ماژور است. نظریه فورس ماژور تنها در صورت عدم امکان اجرای تعهد توسط متعهد محقق می‌گردد. اما در نظریه عقیم شدن قرارداد، گاهی بی آن که اجرای تعهد برای متعهد غیرممکن گردد، با تغییر اوضاع و احوال که موجب منتفی شدن هدف اجرای قرارداد می‌گردد عقد منحل می‌شود (بیگدلی، ۱۳۸۶: ۹۱- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۰- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۸۷).

گفتار چهارم: قوه قاهره و سایر نهادهای مشابه

علاوه بر سه نهادی که مورد بررسی قرار داده شد، نهادهای مشابه دیگری نیز وجود دارد. این نهادها برخی کاملا مشابه یکی از نهادهای پیشین یا‌ اندکی متفاوت از آن‌ها می‌باشد.

الف- نظریه عدم پیش بینی[۲]

این نظریه بعد از جنگ جهانی اول به مناسبت مشکلات اقتصادی ناشی از جنگ از طرف حقوقدانان فرانسه ابراز شده است. نظریه عدم پیش بینی کاملا مشابه نظریه تغییر بنیادین اوضاع و احوال می‌باشد. در واقع به تعبیر نویسندگان، حقوق داخلی فرانسه اصل تغییر بنیادین اوضاع و احوال را به طور کامل در ضمن نظریه عدم پیش بینی پذیرفته است. بر اساس این نظریه هرگاه پس از انعقاد قرارداد در اوضاع و احوال اقتصادی تغییراتی ناگهانی که در حین عقد قابل پیش بینی نباشد، رخ دهد و در نتیجه اجرای تعهدات یکی از طرفین بی اندازه سخت و دشوار گردد، دادگاه خواهد توانست بر حسب مورد، شرایط عقد را تعدیل کند یا به فسخ آن حکم دهد. مبنای این دکترین، شرط ضمنی، تفسیر قرارداد، علت، منع سوء استفاده از حق، دارا شدن غیر عادلانه و غبن حادث می‌باشد. روسو در تعریف این نظریه می‌نویسد: این نظریه وسیله‌ای است برای اصلاح عقدی که تعادل خود را بر اثر بروز حوادث پیش بینی نشده  از دست داده است و این هدف از طریق تعدیل عقد یا تجدیدنظر در آن تحت نظارت قاضی حاصل می‌شود (به نقل از بیگدلی، ۱۳۸۶: ۲۷۵- حسینی، ۱۳۷۸: ۱۷۲-۱۷۰).

ب- نظریه غیرعملی شدن اجرای قرارداد[۳]

یکی دیگر از این نهاد‌ها، نظریه «غیرعملی شدن اجرای قرارداد» در حقوق آمریکا می‌باشد. حقوق آمریکا از نظر ریشه و اساس با حقوق انگلیس مشترک است و طرفدار نظریه عقیم شدن قرارداد می‌باشد. تشابه اصلی این دو نظریه در ضمانت اجرای آن‌هاست. به این صورت که بر اساس ماده ۶۱۵-۲ قانون متحدالشکل تجارت آمریکا، هرگاه عقد براساس شرایط ذکر شده در این ماده غیرعملی شود، عقد توسط دادگاه منحل شده اعلام میگردد و عدم وجود ضمانت اجرای ترمیمی برای عقد، نشان دهنده غیرقابل درمان بودن عقد و مشکل ذاتی آن می‌باشد ( شفائی، ۱۳۷۶: ۶۸). برخی از حقوقدانان با توجه به مشکلات و نیازهای تجارت به مخالفت با این ضمانت اجرا پرداختند و معتقدند در صورت وقوع حادثه غیرقابل پیش بینی، دادگاه باید بتواند به جای فسخ قرارداد آن را تعدیل نماید ( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۳: ۱۱۸). با وجود تشابه این دو نهاد، تفاوت‌های قابل توجهی نیز میان آن‌ها وجود دارد. غیرممکن شدن قرارداد در حقوق آمریکا، به معنی غیرعملی شدن قرارداد می‌باشد و امر غیرقابل اجرا، امری است که تنها با هزینه نامعقول و گزاف به اجرا درآید (به نقل از کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۳: ۱۱۷). بر اساس این تعریف تفاوت مهمی که بین نظریه غیرعملی شدن اجرای قرارداد و عقیم شدن قرارداد وجود دارد آن است که در عقیم شدن قرارداد حتما باید انجام تعهد غیرممکن گردد اما در غیرعملی شدن، مشقت و سختی و هزیه زیاد و غیرمتعارف در زمان اجرای عقد نیز به منزله غیرممکن بوده و باعث انتفاء قرارداد می‌گردد (فورت، ۱۳۷۱: ۳۵۱).

ج- نظریه هاردشیپ

سومین نهاد مشابهی که می‌توان در این زمینه نام برد، «هاردشیپ» می‌باشد. در هاردشیپ نیز باید حادثه خارج از اراده طرفین و غیرقابل پیش بینی موجب تغییر اوضاع و احوال موجود شود و شرایط اقتصادی قرارداد را بر هم زند. به این صورت که اوضاع و احوال را به نفع یک طرف و به ضرر طرف دیگر غیرعادلانه سازد. در این نهاد همانند نظریه عدم پیش بینی و تغییر اوضاع و احوال سعی می‌شود که تعادل جدید قراردادی که متناسب با اوضاع و احوال جدید باشد، برقرار گردد تا از نتایج نامطلوب بطلان و فسخ قراردادها کاسته شود. اگرچه برخی حقوقدانان هاردشیپ را اصطلاحی نزدیک به مترادف عقیم شدن دانسته‌اند اما، تشابه آن به نظریه تغییر اوضاع و احوال بیش‌تر  می‌باشد ( خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۳۷).

مبحث سوم: مسئولیت قراردادی

بروز قوه قاهره، بر هر دو نوع مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد اثرگذار می‌باشد. اما آنچه در عنوان این پایان نامه آمده است بررسی نقش قوه قاهره در مسئولیت قراردادی طرفین می‌باشد. بنابراین لازم دیده شد که به تعریف مسئولیت قراردادی و شرایط تحقق آن در حقوق ایران و کنوانسیون بپردازیم.

  گفتار اول:  تعریف مسئولیت قراردادی

واژه مسئولیت، مصدر صناعی یا جعلی از واژه مسئول است. مسئول اسم مفعول می‌باشد و به معنی مورد درخواست و نیز شخصی که از او چیزی درخواست شود، آمده است (شهیدی، ۱۳۸۳: ۴۹). مسئولیت نیز به معنی ضمانت، ضمان، تعهد، مواخذه، مسئول بودن، موظف بودن به انجام امری می‌باشد (دهخدا، ۱۳۷۷: ۴۴۸). در مبسوط در ترمینولوژی حقوق در تعریف مسئولیت آمده است: «مسئولیت رابطه‌ای حقوقی است که ناشی از فعل یا ترک زیان آور باشد. این رابطه از طریق ایفای تعهد مسئول و یا اجرای کیفر درباره او زائل می‌گردد». (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۵ : ۳۳۲۵)

حقوقدانان مسئولیت را به انواع مختلفی تقسیم کرده‌اند. اما مهم‌ترین آن در بحث ما، تقسیم مسئولیت به مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد می‌باشد. زیرا در پی آن هستیم که نقش قوه قاهره را در رفع مسئولیت قراردادی مورد بررسی قرار دهیم.

بنا به تعریف حقوقدانان مسئولیت قراردادی عبارت است از: «التزام و تکلیف متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه تخلف از اجرای قرارداد به متعهدله وارد می‌گردد». (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۵۶- شهیدی، ۱۳۸۳: ۵۰- ،  حسینی، ۱۳۸۷: ۳۱- کاتوزیان، ۱۳۷۸: ۷۲- جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۵: ۳۳۲۸- سیفی، ۷۳-۱۳۷۲: ۱۹۹- تقربی،۱۳۵۴: ۹۹). اصلی‌ترین   ماده در قانون مدنی ایران در این مورد ماده ۲۲۱ قانون مدنی می‌باشد که بیان می‌کند: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد، عرفا به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون، موجب ضمان باشد».

برخی از حقوقدانان، مسئولیت قراردادی را از آثار تعهد قراردادی قلمداد می‌کنند و معتقدند عدم اجرای قرارداد، سبب ایجاد تعهد جدید نمی‌باشد بلکه خود قرارداد اگر به مرحله اجرا درنیاید سبب ایجاد خسارت‌ها و منافع می‌باشد. به عبارتی طبق این دیدگاه، التزام به جبران خسارت متعهدله قرارداد، دنباله و بدل تعهد اصلی است (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۵۶- ساو،۱۳۸۰: ۱۱۲-۱۱۱- سیفی، ۷۳-۱۳۷۲: ۲۰۱- تقربی، ۱۳۵۴: ۱۰۳-۱۰۲).

اما عده‌ای دیگر از وابستگی مسئولیت قراردادی به آثار تعهد قراردادی انتقاد کرده‌اند و معتقدند مسئولیت قراردادی، تعهدی است که در نتیجه تخلف از اجرای قرارداد به وجود می‌آید. بنابراین، این تعهد جانشین تعهد اولیه شده و با آن متفاوت است. به این صورت که تعهد ناشی از قرارداد، «تعهد اصلی» نامیده می‌شود و تعهدی که به سبب نقض قرارداد به عهده مدیون گذاشته می‌شود، «تعهد فرعی» نام می‌گیرد. بنابراین دیدگاه، دو نوع تعهد وجود دارد که یا ناشی از قرارداد می‌باشد و یا آن که از مسئولیت قراردادی نشات می‌گیرد و در واقع مسئولیت قراردادی را به عنوان یک منبع تعهد می‌داند (ساو، ۱۳۸۰: ۱۱۵- کاتوزیان، ۱۳۷۸: ۷۲- تقربی، ۱۳۵۴: ۱۰۳). در میان حقوقدانان ایرانی، دکتر کاتوزیان نیز به این نظر تمایل دارد و برای توجیه آن به ذیل ماده ۲۲۱ قانون مدنی استناد می‌کند. ایشان معتقد است علت آن که نویسندگان قانون مدنی لزوم جبران خسارت را منوط به تصریح در قرارداد یا حکم عرف و قانون ساخته‌اند این است که لزوم جبران خسارت دنباله تعهد قراردادی نبوده است بلکه تعهدی جداگانه ناشی از تخلف از اجرای عقد است. زیرا، در غیر این صورت نیازی به این تصریح نبود و متعهد چاره‌ای جز عمل به مفاد قرارداد نداشت. علت انتساب این نوع از مسئولیت به قرارداد، این است که مبنای مسئولیت متعهد، نقض قرارداد موجود میان او و متعهدله بوده است نه تکلیف عمومی به خودداری از اضرار به دیگران (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۵۶).

در حقوق ایران منظور از جبران خسارت، ترمیم ضرری است که به متعهدله وارد شده است. با این قید که مشهور فقها عدم‌النفع را قابل مطالبه نمی‌دانند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۳، ج۱: ۳۰۶- نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۷: ۱۷-۱۶). در ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ نیز آمده است: «خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست…». این در صورتی است که یکی از بارزترین مصادیق خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهد، عدم‌النفع است و شاید کمتر این اتفاق بیفتد که در اثر تخلف قراردادی مال موجودی تلف گردد. به همین دلیل برخی از حقوقدانان معتقدند که ذیل ماده ۲۲۱ قانون مدنی، قلمرو مسئولیت مدنی را بر اساس «اراده طرفین» گسترش داده است. به این صورت که جبران خسارت باید در قرارداد تصریح شده باشد یا این که عرفا به منزله تصریح باشد یا برحسب قانون موجب ضمان باشد. در واقع، ذیل ماده ۲۲۱ از نهاد شرعی «شرط ضمن عقد» که ریشه در حاکمیت اراده طرفین دارد استفاده کرده است. شرط ضمن عقد از اقسام مختلفی برخوردار است، به این ترتیب که یا صریح است یا ضمنی. شرط ضمنی یا شرط بنایی است که در عقد تصریح نشده اما عقد متبانیا بر آن منعقد شده است یا شرط ضمنی عرفی است که در متن عقد تصریح نشده است ولی تعهد عرفا به منزله تصریح به آن است و یا شرط ضمنی قانونی است که آن نیز در متن عقد ذکر نشده است ولی قانون آن را از لوازم تعهد می‌شناسد (محقق داماد و دیگران، ۱۳۸۱: ۳۵-۳۴). به این ترتیب، در صورتی که قلمرو جبران خسارت بر مبنای شرط ضمن عقد و با اراده طرفین تعیین شود، هرگونه خسارت وارده بر متعهدله از جمله عدم‌النفع را نیز می‌توان مورد مطالبه قرار داد.

همینطور در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ در ماده ۷۴ آمده است: «خسارت ناشی از نقض قرارداد به وسیله یکی از طرفین عبارت است از مبلغی برابر زیان، از جمله عدم‌النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است». بنابراین در یکی از دعاوی بین المللی داور واحد در بیان اصل کلی مسئولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهد می‌گوید: «هدف از خسارت این است که محکوم له در همان وضع مالی قرار گیرد که در صورت اجرای قرارداد به ترتیب مقرره توسط طرفین در موقع انعقاد، در آن وضعیت قرار می‌داشت … غرامت مزبور شامل خسارت وارده اصلی و منافع تفویت شده همچون سود خالصی که از قرارداد عاید می‌نمود می‌باشد». (محقق داماد و دیگران، ۱۳۸۱: ۲۷)

تفسیری که اغلب نویسندگان حقوقی از ماده ۷۴ کنوانسیون به عمل آورده‌اند نیز همین می‌باشد و معتقدند که مسئولیت قراردادی در اینجا به این معنی است که متعهدله را در وضعیت پس از اجرای عقد قرار دهد یا به عبارت دیگر طرف زیان دیده معادل منفعت معامله را به دست آورد (Offermanns, 2006, n.1-3, p.182- Schwartz, 2006, n.5-7- Gotanda, 2005, n.22.23, p.99).

۱-Force Majeure

۱-Imprevision

۲-Impracticability

اثر قوه قاهره بر قرارداد

وقوع قوه قاهره موجب بروز آثاری بر قرارداد می‌شود. البته با توجه به آن که قوه قاهره دائمی‌یا موقت باشد یا آن که تنها در مورد اجرای بخشی از قرارداد باشد، آثار آن بر قراردادها متفاوت است، که هریک از آن‌ها در ذیل مورد بررسی جداگانه قرار می‌گیرد.

گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمی‌بر قرارداد

هدف افراد از انعقاد قراردادها، اغلب دستیابی به منفعت و سود می‌باشد. شخص در انعقاد قرارداد، در مقابل آنچه می‌دهد چیزی را از طرف مقابل می‌گیرد. حال اگر اجرای طرف مقابل برای همیشه غیرممکن گردد، عقل حکم می‌کند که قرارداد فایده و مفهوم خود را از دست داده است. برای مثال ممکن است، موضوع قراردا تحویل عین معینی باشد که پس از انعقاد قرارداد از بین رفته است یا آن که یکی از اطراف قرارداد که مباشرتا موظف به اجرای تعهد است فوت گردد. در این مورد که در چنین شرایطیِ، قرارداد از لحاظ حقوقی در چه وضعیتی قرار می‌گیرد، حکم کلی وجود ندارد. بنابراین برخی اثر آن را بر قرارداد، بطلان قرارداد می‌دانند (قاسم زاده، ۱۳۸۳: ۵۴). برخی دیگر قائل به ایجاد حق فسخ برای متعهدله می‌باشند (امامی ‌و استوار سنگری، ۱۳۷۶: ۷۶). برخی دیگر نیز معتقدند چون قانون مدنی در مورد اثر قوه قاهره دائمی‌بر قرارداد ساکت می‌باشد، بنابراین دادگاه با در نظر گرفتن شرایط و اوضاع و احوال و زمان و مکان تصمیم می‌گیرد که قرارداد، منفسخ، باطل یا قابل فسخ باشد (نیکبخت، ۱۳۷۴: ۱۱۰). اما اکثر حقوقدانان با استناد به مصادیق قوه قاهره دائمی‌که به طور پراکنده در قانون مدنی و سایر قوانین وجود دارد، معتقدند که حکم قرارداد در چنین حالتی، انفساخ می‌باشد (شهیدی، ۱۳۸۳: ۱۲۲- کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۳۲۸- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷).

پایان نامه رشته حقوق

در ماده ۴۸۳ قانون مدنی آمده است: «اگر در مدت اجاره عین مستاجره به واسطه حادثه‌ای کلا یا بعضا تلف شود، از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می‌شود». در ماده ۴۹۶ نیز تاکید می‌کند: «عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستاجره از تاریخ تلف، باطل می‌شود». این که قانون گذار در ماده ۴۸۳ قانون مدنی از واژه «انفساخ» و در ماده ۴۹۶ از واژه «باطل» استفاده کرده است، قابل توجیه نمی‌باشد. زیرا در هر دو ماده عقدی به طور صحیح و با تمام شرایط قانونی به وجود آمده و فقط در مقام اجرا دچار مشکل شده است و این حالت نمی‌تواند موجب بطلان عقد شود (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۱۱۳). همینطور بین تعهدات طرفین همبستگی وجود دارد. تعهد مستاجر به پرداخت اجاره بها منوط به استیفای منافع به وسیله او می‌باشد. بنابراین وقتی عین مستاجره تلف شود، مقصود واقعی طرفین از اجرای تعهد از بین رفته و عقد نیز منفسخ می‌گردد (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۴۳۴). بنابراین استفاده از واژه «باطل» در ماده ۴۹۶ در معنای عام آن که شامل انفساخ هم می‌باشد، صورت گرفته است. حتی نگارش ماده نیز بیانگر این معنی می‌باشد. زیرا در آن گفته شده است که «عقد اجاره از تاریخ تلف، باطل می‌باشد». به عبارتی اثر بطلان را ناظر به آینده دانسته است، در حالی که می‌دانیم بطلان در معنای حقیقی خود به ابتدای عقد برمی‌گردد.

در ماده ۵۲۷ قانون مدنی در باب مزارعه آمده است که اگر زمین از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع آن ممکن نباشد، عقد منفسخ می‌شود. در بند ۴ ماده ۵۵۱ قانون مدنی هم گفته شده است یکی از علل انفساخ عقد مضاربه، عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده است می‌باشد. همچنین در ماده ۶۸۳ این قانون نیز، عقد وکالت به علت غیرممکن شدن دائمی ‌منفسخ می‌گردد.

ماده ۳۸۷ قانون مدنی در موردتلف مبیع پیش از قبض بدون اهمال و تقصیر بایع نیز، بیع را نسبت به آینده منفسخ می‌داند و نویسندگان اتفاق نظر دارند که مبیع در فاصله میان عقد و تلف از آن خریدار است. زیرا اثر انفساخ ناظر به آینده می‌باشد (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۱۱-۲۰۸- امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۴۶۲- نجفی، ۱۴۰۴، ج۲۳: ۸۴- عاملی، ۱۲۲۶، ج۴: ۵۹۶). البته برخی حکم ماده ۳۸۷ قانون مدنی را تفسیر مضیق کرده‌اند و آن را تنها شامل عقد بیع می‌دانند (عدل، ۱۳۷۳: ۳۶۸). اما این نظر درست نیست بلکه حکم ماده ۳۸۷ شامل تمام عقود معوض می‌باشد (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ج۱: ۸۰۵-۸۰۴). زیرا عقد بیع خصوصیتی ندارد که این حکم تنها شامل آن شود. به علاوه که حکم موارد مشابه در موادی مانند ماده ۴۸۳ قانون مدنی در مورد تلف کل یا بعض عین مستاجره و مفهوم مخالف ماده ۶۴۹ قانون مدنی در مورد تلف موضوع قرض نیز نشان‌گر این امر است که در تمامی ‌آن‌ها عقد منفسخ می‌گردد.

با بررسی مواد قانون مدنی، اثر قوه قاهره دائمی ‌بر قرارداد، انفساخ قرارداد شناخته شد. اما در قانون دریایی ایران، احکام متفاوتی در این مورد صادر شده است. برای مثال در ماده ۱۰۴ قانون دریایی ایران مقرر شده است: «اگر قبل از حرکت کشتی تجاری، تجارت با کشوری که کالا به مقصد آن بارگیری شده است ممنوع شود، قراردادهای مربوط به پرداخت خسارت، فسخ می‌گردد». ماده ۱۳۱ همین قانون نیز بیان می‌دارد: «هرگاه کشتی نتواند به علت ممنوع شدن تجارت با بندر مقصد یا محاصره اقتصادی بندر مقصد یا به علت قوه قاهره حرکت کند، قرارداد مسافرت کان لم یکن تلقی می‌گردد و هیچ یک از طرفین حق مطالبه خسارت از طرف دیگر نخواهد داشت».

به نظر می‌رسد الفاظ «فسخ» و «کان لم یکن» در این مواد را باید بیش‌تر مبتنی بر تسامح قانون گذار دانست. زیرا در ماده ۱۰۴ کاملا واضح است که اصطلاح فسخ به معنای واقعی خود به کار نرفته است و منظور از آن انفساخ عقد می‌باشد. زیرا فسخ در جایی است که یکی از طرفین یا هر دو به موجب‌ تراضی یا به حکم قانون، حق بر هم زدن عقد را داشته باشند و در مقام اعمال حق خود به طور یکجانبه عقد را بر هم بزنند و در موردی که عقد خود به خود به هم می‌خورد نمی‌توان سخن از فسخ به میان آورد بلکه گفته می‌شود عقد منفسخ می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۲: ۲۹۹). اگر این استدلال را بپذیریم، می‌توانیم عبارت کان لم یکن مذکور در ماده ۱۳۱ قانون دریایی را نیز حمل بر معنی انفساخ کنیم (ابهری، ۷۵-۱۳۷۴: ۹۰). در این صورت اثر قوه قاهره دائمی، چه در قانون مدنی و چه در قانون دریایی ایران، انفساخ قرارداد می‌باشد.

در حقوق فرانسه نیز عدم امکان اجرای دائمی‌تعهد، موجب انفساخ قرارداد می‌شود (به نقل از شعبانی، ۱۳۸۵: ۲۸۱).

این بحث در فقه نیز مطرح شده است و اکثر فقها معتقدند که تاثیر قوه قاهره بر خود قرارداد است نه بر تعهد ناشی از آن و آنچه در صورت وقوع قوه قاهره دستخوش تغییر می‌گردد، عقد است. آن‌ها معتقدند که معتبر ماندن عقد و از بین رفتن نتیجه و تعهد حاصل از آن لزوم و فایده‌ای ندارد. یکی از فقیهان در این زمینه گفته است، آنچه در اثر تلف سماوی و به طور کلی ناممکن شدن اجرای تعهد از بین می‌رود، خود عقد است. زیرا دوام صحت و اعتبار عقد مستلزم وجوب عمل به مفاد و مقتضای آن است. در حالی که انجام آن ناممکن شده است و تکلیف به آن تکلیف «ما لا یطاق» است. بنابراین در آن جا که چنین تکلیفی وجود ندارد و نمی‌تواند وجود داشته باشد، عقد هم صحیح نخواهد بود و نفی لازم، نفی ملزوم را در پی نخواهد داشت (مراغی، ۱۴۱۸، ج۲: ۴۰۲-۴۰۰).

اما در مورد این که عدم اجرای دائمی‌ قرارداد، چه وضعیتی را برای قرارداد ایجاد می‌کند، در متون فقهی از واژه‌های «انفساخ»، «بطلان»، «فسخ» و گاهی هر سه با هم استفاده شده است. برخی فقها در موارد قوه قاهره که تلف مبیع پیش از قبض نیز از مصادیق آن است، قائل به بطلان عقد می‌باشند (موسوی گلپایگانی، ۱۴۱۳، ج۱: ۴۲۰- بجنوردی، ۱۴۱۹، ج۵: ۲۶۵). البته در مورد بطلان باید گفت که با توجه به مبانی فقهی و همچنین تصریح فقها، منظور از بطلان همان «انفساخ» و «انحلال» می‌باشد. مثال مهمی‌که در این زمینه می‌توان اشاره کرد، قاعده مشهور فقهی «بطلان کل عقد بتعذر الوفا بمضمونه» می‌باشد. فقها در تشریح این قاعده گفته‌اند که منظور از بطلان اعم از بطلان ذاتی و ابتدایی و انفساخ می‌باشد (محقق داماد، ۱۳۷۴، ج۲: ۱۱۹). همین طور صاحب جواهر نیز در مواردی که به پیروی از تعابیر مرسوم در این گونه موارد از واژه «بطلان» استفاده کرده است، متذکر می‌شود که این اصطلاح را به تسامح به جای «انفساخ» آورده است (نجفی، ۱۴۰۴، ج۲۷: ۲۲۹).

اما مشکل دیگری که وجود دارد آن است که در کلام فقها در مورد قوه قاهره، اصطلاح «فسخ» نیز به کار رفته است. برخی از آن‌ها در مورد تلف مبیع قبل از قبض اصطلاح فسخ را به کار برده‌اند (کرکی، ۱۴۱۰، ج۴: ۱۶۸- موسوی خویی، ۱۳۷۷، ج۵: ۵۵۹- نراقی، ۱۴۱۵، ج۱۴: ۴۲۵- خوانساری، ۱۴۱۸، ج۳: ۳۹). البته برخی دیگر از فقها همانطور که در شرح ماده ۳۸۷ قانون مدنی ذکر شد معتقد به انفساخ عقد می‌باشند (نجفی، ۱۴۰۴، ج۲۳: ۸۴- عاملی، ۱۲۲۶، ج۴: ۵۹۶).

در جایی که طرفین، قرارداد مزارعه منعقد کرده‌اند ولی پس از مدتی قنات یا نهری که آب زمین زراعی را تامین می‌کرد خشک شود نیز نظرات مختلفی ابراز گشته است. برخی معتقدند که در این حالت عقد قابل فسخ است و مزارع حق فسخ دارد (محقق حلی، ۱۴۰۹: ۱۵۱). یکی از فقها نیز این نظر را تایید می‌کند و از قول شهید ثانی در شرح لمعه دلیل آن را چنان می‌داند که قطع آب در این جا نوعی عارض شدن «عیب» است و عقد را که به طور صحیح واقع شده است، باطل نمی‌داند. بلکه معتقد است ضرر وارده را می‌توان با حق فسخ جبران نمود. البته مرحوم عاملی معتقد است که این توجیه قابل تامل است و در مواردی که زراعت به طور کلی و به دلیل قطع آب ناممکن می‌شود باید حکم به انفساخ معامله کرد (عاملی، ۱۲۲۶، ج۷: ۳۱۶). صاحب جواهر نیز در شرح گفته محقق حلی، گرایش به بطلان را شایسته می‌داند (نجفی، ۱۴۰۴، ج۲۷: ۲۲). البته منظور از بطلان در این جا، همانطور که ذکر شد انفساخ می‌باشد. نظیر این کشمکش‌ها در موارد مشابه دیگر نیز بین فقها وجود دارد اما در همه آن‌ها قول به انفساخ در صورت عدم امکان دائمی‌اجرای قرارداد از اعتبار و طرفداران بیش‌تری برخوردار می‌باشد (حیدر، بی تا، ج۱: ۴۱۳- اصفهانی، ۱۴۰۹: ۱۹).

 

 

گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد

قوه قاهره‌ای که اجرای تعهد را ناممکن می‌سازد، همیشه دائمی‌نیست. بلکه برخی از آن‌ها اجرای تعهد را برای مدت محدودی غیرممکن می‌سازند. در چنین حالتی نمی‌توان نتیجه قوه قاهره را انحلال قرارداد دانست. زیرا قوه قاهره تا زمانی بر اصاله اللزوم تاثیر می‌گذارد که وجود داشته باشد و پس از رفع یا دفع آن دلیلی بر عدم اجرای تعهد وجود ندارد. به این دلیل که در چنین حالتی نه می‌توان وجود عذر را استصحاب کرد و نه می‌توان به بهانه شک، به حکم خاص تمسک نمود (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۱۳-۲۱۲). اکثر نویسندگان در نوشته‌های خود بیان کرده‌اند که در صورت وقوع قوه قاهره‌ای که دائمی‌ نیست، قرارداد به حالت تعلیق در می‌آید (نقی زاده، ۱۳۹۰: ۳۹- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۱۲- ابهری، ۷۵-۱۳۷۴: ۹۰- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۳۰). اما با بیانی دقیق‌تر باید گفت که در صورت وقوع قوه قاهره موقت، قرارداد به همان حالت خود باقی می‌ماند و صرفا اجرای آن به حالت معلق در می‌آید و پس از رفع مانع به اجرا در می‌آید (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۳- شهیدی، ۱۳۸۳، ج۳: ۶۵- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۲-۲۰۱).

برخی از حقوقدانان با توجه به مدت بقاء قوه قاهره موقت، حالات مختلفی را پس از رفع مانع در مورد قرارداد پیش بینی کرده‌اند که به این شرح ذیل می‌باشد:

الف- گاهی مدت قوه قاهره چنان طولانی است که اجرای قرارداد پس از رفع مانع خارج از قلمرو و خواست طرفین می‌باشد و در چنین صورتی اثر قوه قاهره موقت همانند اثر قوه قاهره دائمی ‌می‌باشد و موجب سقوط تعهد می‌شود نه تعلیق آن.

ب- گاهی نیز قوه قاهره چنان گذرا و کوتاه مدت است که از دید عرف نادیده محسوب می‌شود و تاثیری در منافع طرفین ندارد. در چنین صورتی قرارداد به اعتبار خود باقی می‌ماند (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۱۴). این مورد را می‌توان از مواد ۱۵۰ و ۱۵۷ قانون دریایی استنباط کرد. ماده ۱۵۰ قانون دریایی در این زمینه می‌گوید: «در صورتی که کشتی نتواند به علت قوه قهریه از بندر خارج شود، قرارداد اجاره برای مدت متعارف به قوت خود باقی می‌ماند و خسارت ناشی از تاخیر در حرکت کشتی قابل مطالبه نخواهد بود». همچنین ماده ۱۵۷ همین قانون می‌گوید: «اگر فرمانده مجبور شود در ضمن مسافرت، کشتی را تعمیر کند، مستاجر موظف است به حد متعارف صبر کند». همینطور برخی از فقیهان در این زمینه گفته‌اند اگر موجر بتواند با چنان سرعتی عین مستاجره را تعمیر کند که عرفا حق انتفاع از بین نرفته و زیانی به مستاجر وارد نشود، قرارداد به اعتبار خود باقی است و هیچ یک از طرفین نمی‌تواند به استناد وقوع قوه قاهره تعهد خود را نادیده بگیرد (نجفی، ۱۴۰۴، ج۲۷: ۳۱۰).

ج- در آخر نیز گفته‌اند گاهی وقوع قوه قاهره نه چندان طولانی است که به منزله غیرممکن شدن دائمی‌قرارداد باشد و نه چندان کوتاه است که از دید عرف نادیده انگاشته شود، بلکه اجرای قرارداد برای مدت معقول و معمولی ناممکن می‌گردد و در این صورت است که قرارداد به حالت تعلیق در می‌آید (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۱۶).

اما اکثر قریب به یقین حقوقدانان به مدت بقاء قوه قاهره توجهی نکرده‌اند و معتقدند اجرای قرارداد پس از رفع مانع بستگی به این دارد که قرارداد در این مدت فایده خود را حفظ کرده باشد و منطبق با اراده طرفین باشد یا خیر (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۱۵-۲۱۴- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۲-۲۰۱- نیکبخت، ۱۳۷۸: ۱۰۹- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۳۰). زیرا گاهی انجام قرارداد در آن زمان خاص مدنظر بوده است. بنابراین زمان انجام تعهد و انجام خود تعهد به صورت وحدت مطلوب می‌باشند. مانند این که مسافرین قطاری جهت شرکت در افتتاح فروشگاهی در روز معین، بلیط فراهم کرده باشند و در این مدت اجرای تعهد به علت بسته شدن خطوط راه آهن غیرممکن گردد. در چنین صورتی اجرای تعهد پس از رفع مانع، سودی برای متعهدله نخواهد داشت. یا آن که گاهی ممکن است پس از رفع مانع، اوضاع و احوال آن چنان تغییر یابد که اجرای قرارداد موجب تحمل هزینه هنگفتی به متعهد شود که این امر خارج از توافق و اراده طرفین می‌باشد. این موضوع در خرید و فروش ارز و سایر کالاهایی که بهای قابل تغییر دارند نیز ممکن است جاری باشد. بنابراین در تمامی‌این حالات، قوه قاهره موقت در حکم قوه قاهره دائم خواهد بود و موجب سقوط تعهد و انحلال قرارداد می‌گردد (نقی زاده، ۱۳۹۰: ۳۹- شهیدی، ۱۳۸۳، ج۳: ۲۲۲- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۱۴- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۲-۲۰۱). البته تشخیص تمامی ‌این امور که آیا قرارداد پس از انقضای مدت تعلیق، فایده خود را حفظ کرده و این که اجرای آن موافق با اراده طرفین می‌باشد یا خیر به عهده دادگاه است. دادگاه برای تشخیص این موارد به قصد مشترک دو طرف و ماهیت قرارداد و عادات تجاری توجه می‌کند و اگر تشخیص دهد که ماهیت قرارداد به کلی دگرگون شده است و اجرای آن مطابق با اراده مشترک طرفین در زمان وقوع قرارداد نمی‌باشد، حکم به انحلال آن می‌دهد. در غیر این صورت قرارداد به قوت خود باقی می‌ماند و متعهد اجرای آن را از سر می‌گیرد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۲-۲۰۱- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۳۰).

همان گونه که ملاحظه شد طبق دیدگاه اخیر، قسمت ب و ج نظر مقدم جدا از هم نمی‌باشد. بلکه چه قوه قاهره موقت بسیار کوتاه مدت باشد و چه به مدت معقول وجود داشته باشد، قرارداد معلق می‌گردد و پس از رفع مانع متعهد به اجرای آن می‌پردازد مگر این که قسمت الف محقق گردد و اجرا فایده خود را از دست بدهد یا خارج از اراده و توافق طرفین باشد.

گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد

گاهی اتفاق می‌افتد که قوه قاهره تنها قسمتی از قرارداد را غیرقابل اجرا می‌گرداند. مثلا بر اثر قوه قاهره، قسمتی از مورد تعهد قبل از قبض تلف می‌شود. در چنین حالتی این سوال مطرح می‌گردد که قرارداد چه حالتی پیدا خواهد کرد؟

برخی گفته‌اند، در چنین حالتی قرارداد تا حدی که قابل اجراست به قوت خود باقی می‌ماند اما متعهدله با استناد به خیار تبعض صفقه، حق فسخ قرارداد را دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۱۱۰). این مطلب به طور صریح در قانون مدنی وجود ندارد. اما می‌توان آن را با توجه به موادی که در این قانون وجود دارد استنباط کرد. مهم‌ترین ماده در این زمینه که می‌توان به آن اشاره کرد، ماده ۴۴۱ قانون مدنی می‌باشد. در این ماده آمده است: «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می‌شود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد. در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل نبوده است، ثمن را استرداد کند». برای افرادی که با شیوه نگارش و آموزش قانون مدنی ایران آشنایی دارند، واضح است که به کار بردن خیار تبعض صفقه در این ماده اختصاص به «بیع» یا «مبیع» ندارد. بلکه مفاد آن از زمره قواعد کلی قراردادها می‌باشد که قانون گذار بنا به عادت دیرین خودآن را در بحث عقد بیع مطرح کرده است. اما نکته‌ای که در این میان ایجاد اشکال می‌کند آن است که بنا بر ماده ۴۴۱ قانون مدنی، خیار تبعض صفقه زمانی حاصل می‌شود که قرارداد نسبت به بخشی از مورد معامله به جهتی از جهات «باطل» باشد. اما بحث ما آن است که قرارداد به طور صحیح منعقد شده باشد و سپس اجرای بخشی از آن بر اثر وقوع قوه قاهره غیرممکن گردد که در این صورت، قرارداد نسبت به آن بخش منفسخ می‌گردد و می‌دانیم که بطلان غیر از انفساخ است. آیا در این حالت نیز می‌توان به خیار تبعض صفقه استناد کرد؟ باید این گونه گفت، همانطور که «بیع» و «مبیع» در این ماده خصوصیتی ندارند، «باطل» بودن بخشی از معامله نیز دارای خصوصیت نمی‌باشد و باید آن را به تمام گونه‌های انحلال و انفساخ تسری داد. زیرا همانطور که در قسمت‌های پیش ذکر کردیم، اصطلاح «بطلان» در ادبیات فقهی و نوشته‌های حقوقی ما در معنای عام خود به کار می‌رود که هم شامل بطلان ذاتی و ابتدایی و هم شامل انفساخ می‌شود (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۱۹-۲۱۸). همینطور این که، تبعض صفقه به معنای پاره پاره شدن عقد است و این امر در عقود به ویژه در عقود معوض جایز نیست. زیرا حفظ تعادل اقتصادی قرارداد ایجاب می‌کند که در مجموعه موردنظر اخلال نشود. بنابراین پاره پاره شدن قرارداد چه از همان ابتدا باشد و چه بعدها در اثر انفساخ بخشی از قرارداد رخ دهد، موجب خیار تبعض صفقه برای متعهدله می‌گردد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۵: ۳۷۷). به علاوه موادی به طور پراکنده در قانون وجود دارد که نشان می‌دهد، این خیار اختصاصی به عقد بیع و موارد بطلان بخشی از قرارداد ندارد. برای مثال در ماده ۴۸۳ قانون مدنی آمده است: «اگر در مدت اجاره عین مستاجره به واسطه حادثه، کلا یا بعضا تلف شود، از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می‌شود و در صورت تلف بعض آن مستاجر حق دارد اجاره را نسبت به بقیه فسخ کند یا فقط مطالبه تقلیل نسبی مال الاجاره را نماید». یا در ماده ۲۴۰ همین قانون آمده است: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط به نفع او شده است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد». بر اساس ماده ۳۸۸ قانون مدنی نیز، اگر بخشی از مبیع پیش از قبض تلف شود، خریدار می‌تواند عقد را نسبت به بخش باقی مانده موضوع فسخ نماید.

با توجه به مطالبی که ذکر شد، روشن است که در صورت قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد، متعهدله خیار تبعض صفقه خواهد داشت. اما این قاعده استثنائاتی نیز دارد که برای ذکر آن‌ها به تفکیک حالت‌های مختلف قرارداد می‌پردازیم. به این صورت که قراردادها با توجه به ماهیت خود گاهی تجزیه پذیر و گاهی تجزیه ناپذیرند. در مواقعی که قرارداد تجزیه پذیر باشد، متعهد هر قسمتی از قرارداد را که انجام دهد، در مقابل آن مستحق اجرت می‌باشد و در واقع اجزاء اجرت در مقابل اجزاء کار مورد تعهد قرار می‌گیرد. بنابراین چنانچه اجرای بخشی از قرارداد بر اثر قوه قاهره غیرممکن گردد، متعهد از اجرای بقیه تعهدات خود معاف می‌شود. به عبارت دیگر، قرارداد تا حدی که قابل اجراست معتبر بوده و طرف مقابل به استناد خیار تبعض صفقه حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. نمونه قرارداد تجزیه پذیر ماده ۴۸۳ قانون مدنی در مورد عقد اجاره می‌باشد که در آن، اجزاء مال الاجاره در برابر مدت انتفاع است. بنابراین در صورت تلف قسمتی از عین مستاجره، مستاجر می‌تواند اجاره را نسبت به بقیه مدت فسخ کند (ابهری، ۷۵-۱۳۷۴: ۹۵-۹۴). اما در مواردی که قرارداد تجزیه ناپذیر باشد و تعهدات قراردادی در آن‌ها به صورت یک کل و مجموعه منسجم باشد، برخی معتقدند به طور کلی، خیار تبعض صفقه سالبه به انتفاع موضوع است و با غیرممکن شدن اجرای بخشی از قرارداد، قرارداد به کلی منحل می‌شود (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۲۰). اما برخی دیگر قائل به تفکیک شده‌اند و معتقدند در این گونه قراردادها چنانچه قسمت جزئی قرارداد اجرا شده باشد و قسمت اصلی و عمده آن دچار قوه قاهره گردیده باشد، قرارداد به طور کامل منفسخ می‌باشد و نمی‌توان آن را نسبت به قسمتی از تعهد که اجرا شده است، باقی و لازم الاجرا دانست. مثل آن که نقاشی بر اساس قرارداد تعهد کند تصویری را برای متعهدله نقاشی کند اما پس از تهیه لوازم کار، بر اثر قوه قاهره بینایی خود را از دست بدهد و قادر به اجرای تعهد خود نباشد؛ در چنین صورتی قرارداد منفسخ می‌گردد. اما اگر در قراردادهای تجزیه ناپذیر، قسمت عمده و اصلی قرارداد اجرا شده باشد و قسمت فرعی آن بر اثر قوه قاهره غیرقابل اجرا شده باشد، قوه قاهره تاثیری در قرارداد ندارد و قرارداد به قوت خود باقی می‌ماند. برای مثال پیمانکاری تعهد می‌کند که طبق نقشه معینی، ساختمان چند طبقه‌ای برای متعهدله بسازد و پشت بام آن را آسفالت نماید. اما پس از احداث ساختمان و آسفالت نمودن قسمت بیش‌تر پشت بام، بقیه آن به علت نایاب شدن ناگهانی مواد اولیه بدون آسفالت بماند. در چنین شرایطی متعهدله نمی‌تواند قرارداد را منفسخ کند و از پرداخت اجرت متعهد امتناع نماید بلکه باید اجرت او را بدهد و نهایتا خواهد توانست بقیه پشت بام را با هزینه متعهد پوشش دهد (ابهری، ۷۵-۱۳۷۴: ۹۴-۹۳). با وجود تمامی‌این تفاسیر، باید خاطر نشان ساخت که اگر طرفین در عقد، قرارداد را تجزیه پذیر یا تجزیه ناپذیر قرار داده باشند، باید حکومت اراده آن‌ها مقدم شمرده شود (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۲۱- ابهری، ۷۵-۱۳۷۴: ۹۵).                                      

مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین

مهم‌ترین مسئله در مورد قوه قاهره، اثری است که بر تعهدات طرفین به ویژه تعهد طرف نقض کننده قرارداد می‌گذارد. زیرا وی تمام تلاش خود را به کار می‌گیرد تا با اثبات قوه قاهره، از مسئولیت معاف گردد. البته این طور نیست که اثبات قوه قاهره تنها طرف نقض کننده را از اجرای تعهدش معاف گرداند بلکه طرف زیان دیده نیز برحسب مورد از اجرای تعهد بری می‌شود. برای روشن‌تر شدن مطلب، هریک از این دو مورد را به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.

اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد

گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد

تخلف از مفاد قرارداد همواره مسئولیت آور است مگر این که تخلف به دلیل رخدادی باشد که اوصاف و شرایط قوه قاهره را داشته باشد. البته در صورت وقوع قوه قاهره تاثیر آن بر مسئولیت متعهد با توجه به دائمی‌یا موقت بودن متفاوت می‌باشد. اگر قوه قاهره دائمی ‌و کلی باشد، موجب سقوط تعهد می‌گردد و متعهد معاف از اجرای آن می‌شود. به علاوه متعهد از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد نیز معاف می‌شود (شعبانی، همان: ۲۸۱- شهیدی، ۱۳۸۳، ج۳: ۲۲۲- قاسم زاده، ۱۳۸۳: ۲۳۷- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۲۸- موحد، ۱۳۸۱: ۲۵۸- جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲: ۲۸۶- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۱۹۸- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷). معافیت از پرداخت خسارت در مفهوم مخالف ماده ۲۲۷ قانون مدنی و ماده ۲۲۹ همین قانون که برگرفته از مواد ۱۱۴۷ و ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه می‌باشد، آمده است. بر اساس این دو ماده، متعهد در صورتی که بتواند وقوع قوه قاهره را اثبات نماید از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد معاف می‌گردد. اما در مورد این که آیا قوه قاهره دائمی‌موجب سقوط تعهد می‌گردد یا خیر اتفاق نظر وجود ندارد.

برخی معتقدند اصل بر لزوم قراردادها و وفای به عهد می‌باشد و قراردادی که به طور صحیح منعقد شده است، تحت هر شرایطی الزام آور می‌باشد و حتی در صورت وقوع قوه قاهره هم شخص خلاف اصل عمل کرده و نقض قرارداد نموده است. به علاوه، در ماده ۲۶۴ قانون مدنی موارد سقوط تعهد ذکر شده است و قوه قاهره در آن‌ها وجود ندارد. بنابراین در حقوق ایران قرارداد باید در هر وضعیتی اجرا گردد و نمی‌توان قرارداد را منحل یا فسخ نمود مگر در موارد خاص قانونی (نیکبخت، ۱۳۷۸: ۱۰۴-۱۰۳). اما برخی دیگر معتقدند که انتفای دائم اجرای تعهدات در اثر قوه قاهره را می‌توان مشابه تلف مبیع قبل از قبض دانست. زیرا تلف مبیع قبل از قبض از مصادیق قوه قاهره می‌باشد. در تلف مبیع قبل از قبض بدون تقصیر بایع، بیع منفسخ می‌گردد و تعهد بایع ساقط می‌شود (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷: ۸۰۷). طبق نظر این دسته ماده ۳۸۷ قانون مدنی، قاعده استثنایی نمی‌باشد و هر موردی که موجب زوال تعهد گردد، باعث سقوط تعهد می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۸۵، ج۱: ۵۳۰). همچنین موارد سقوط تعهد در ماده ۳۶۴ قانون مدنی حصری نمی‌باشد و می‌توان موارد دیگری از قبیل فسخ، تلف مورد تعهد و مرور زمان را نیز به آن‌ها افزود. بنابراین قوه قاهره دائم موجب سقوط تعهد می‌گردد (شهیدی، ۱۳۸۳: ۱۹-۱۸).
پایان نامه

در مواقعی که قوه قاهره ایجاد شده موقت باشد، دو حالت وجود دارد. گاهی اجرای تعهد در زمان معین از نوع وحدت مطلوب می‌باشد و قوه قاهره نیز در همان زمان به وجود می‌آید، در این صورت اثر قوه قاهره موقت همانند اثر قوه قاهره دائمی‌ می‌باشد و موجب سقوط تعهد و معافیت از پرداخت خسارت می‌شود. اما اگر اجرای تعهد در زمان معین از نوع وحدت مطلوب نباشد، در این صورت قرارداد معلق می‌شود و متعهد موظف است پس از رفع مانع، تعهد خود را ایفاء نماید و تنها از پرداخت خسارت ناشی از تاخیر در اجرای تعهد معاف می‌گردد (ره پیک، ۱۳۸۵: ۱۴۱- شهیدی، ۱۳۸۳: ۲۲۲- ابهری، ۷۵-۱۳۷۴: ۷۸-۷۷- نیکبخت، ۱۳۷۸: ۱۱۰).

بر اساس آنچه ذکر شد، اثر قوه قاهره چه دائم چه موقت، معافیت متعهد از پرداخت خسارت می‌باشد. علت معافیت متعهد از پرداخت خسارت را می‌توان این گونه توجیه نمود که برای تحقق مسئولیت، وجود رابطه سببیت بین فعل زیان بار و ورود ضرر، ضروری می‌باشد. اگرچه به طور کلی اثبات این رابطه به عهده زیان دیده می‌باشد. اما در مورد مسئولیت ناشی از نقض قرارداد، مسئله برعکس می‌شود. زیرا در این صورت فرض قانون گذار آن است که هرگاه قرارداد انجام نشود ناشی از تقصیر متعهد است مگر این که او بتواند وجود حادثه خارجی و احترازناپذیر را ثابت نماید. در چنین صورتی متعهد اثبات قوه قاهره را به عنوان دفاع به کار می‌گیرد. زیرا در صورتی که متعهد نقض تعهد را به وقوع قوه قاهره نسبت دهد، به جای ایجاد ارتباط میان فعل متعهد و ورود ضرر، میان قوه قاهره و ورود ضرر رابطه سببیت ایجاد می کند (ره پیک، ۱۳۸۵: ۱۳۹- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۳۳-۲۳۱- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۰-۱۹۹). البته ذکر این نکته ضروری است که همیشه اثبات عدم وجود رابطه میان فعل متعهد و ورود ضرر موجب رفع مسئولیت نمی‌گردد. زیرا قواعد قراردادها و جبران خسارت قواعد تکمیلی می‌باشند و جنبه آمرانه ندارند. بنابراین طرفین می‌توانند توافق کنند که در صورت وقوع قوه قاهره نیز، مسئولیت باقی باشد و متعهد از جبران خسارت معاف نگردد. قرار دادن چنین شرطی یکی از شروط افزایش مسئولیت می‌باشد. در قانون مدنی نیز گاهی متعهد به طور مطلق مسئول شناخته شده است. ماده ۶۴۴ قانون مدنی در عاریه طلا و نقره حتی در صورت عدم تعدی و تفریط مستعیر، وی را ضامن دانسته است (ره پیک، ۱۳۸۵: ۱۴۱- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۳۳-۲۳۱- جعفری لنگرودی ۱۳۷۲: ۲۸۴-۲۸۳).

گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله

قوه قاهره گاهی اجرای تعهدات هر دو طرف قرارداد را غیرممکن می‌سازد. برای مثال شرایط ناشی از جنگ باعث می‌شود که پیمانکار نتواند کار احداث پروژه ساختمانی را ادامه دهد و کارفرما هم نتواند وجه مقرر در قرارداد را در زمان خود پرداخت کند. در چنین شرایطی اجرای تعهد هر دو طرف حسب مورد ساقط یا معلق می‌گردد و مشکلی به وجود نمی‌آید. اما سوال در جایی مطرح می‌گردد که قوه قاهره موجب عدم امکان اجرای تعهد یکی از طرفین قرارداد می‌شود. در چنین حالتی تکلیف طرف مقابل چیست؟ آیا تعهد او همچنان پابرجاست یا این که به استناد عدم اجرای طرف مقابل، تعهد او نیز از بین میرود؟

این مسئله در حقوق فرانسه به راحتی قابل حل می‌باشد. زیرا در آن جا، اصل همبستگی تعهدات یا نظریه علت[۱] پذیرفته شده است. بر اساس این نظریه تعهد هر یک از طرفین، علت تعهد طرف دیگر می‌باشد و منتفی شدن یکی، انتفای دیگری را در پی دارد. بنابراین اگر تعهد یک طرف به علت قوه قاهره منتفی شود، تعهد طرف مقابل نیز از بین می‌رود. در این صورت نه تنها نمی‌توان از طرف مقابل خواست که به تعهدات خود عمل کند بلکه خطر و خسارات وارده بر طرفی که تعهدش به وسیله قوه قاهره منتفی شده است بر عهده خود او می‌باشد و حتی اگر اجرای متقابلی از جانب طرف مقابل صورت گرفته باشد، وی مسئول جبران آن قسمت اجرا شده خواهد بود. بر اساس نظریه خطر و دکترین علت در این کشور، در صورت غیرممکن شدن دائمی‌اجرای تعهد توسط یکی از طرفین، تعهدات هر دو طرف قرارداد، باطل می‌شود؛ بدون آن که نیازی به رجوع به دادگاه باشد. البته رویه قضایی طبق ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی فرانسه، در چنین شرایطی فسخ قرارداد توسط دادگاه را پیش بینی کرده است. همچنین دادگاه‌ها اختیار دارند در مواقعی که عدم امکان اجرا نسبی یا موقتی است آن را فسخ نمایند یا آن که آن را قابل ادامه تلقی کنند (به نقل از نیکبخت، ۱۳۷۸: ۱۱۱-۱۱۰).

در حقوق ایران، در این زمینه نص صریحی وجود ندارد. بنابراین برخی با استناد به ماده ۲۱۹ قانون مدنی که اصل لزوم قراردادها را بیان می‌کند، معتقدند که وقوع قوه قاهره هیچ تاثیری در تعهدات قراردادی طرفین ندارد و تنها موجب معافیت از جبران خسارت می‌شود. بنابراین قرارداد باید در هر وضعیتی اجرا شود و چنانچه اجرای تعهد یکی از طرفین غیرممکن گردد، طرف دیگر نمی‌تواند از اجرای تعهد خود امتناع نماید یا به عبارتی قرارداد را منحل یا فسخ نماید مگر در موارد خاص (نیکبخت، ۱۳۷۸: ۱۰۸). اما برخی دیگر معتقدند، اصل همبستگی عوضین که در حقوق فرانسه وجود دارد، در حقوق ایران نیز قابل پذیرش می‌باشد. در حقوق ایران اصل همبستگی عوضین در زمان انعقاد قرارداد وجود دارد و در صورت عدم امکان ابتدایی، عقد به معنای اخص خود باطل می‌باشد. اما این اصل تنها اختصاص به زمان انعقاد قرارداد ندارد بلکه عدم امکان اجرای یک تعهد پس از انعقاد قرارداد نیز تاثیر خود را بر تعهد متقابل باقی می‌گذارد (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۲۴). زیرا هدف از انعقاد قرارداد تنها این نیست که تعهدی بر ذمه طرفین قرار گیرد بلکه مقصود هر یک از متعاهدین، انجام تعهدات و بهره برداری از منافع آن می‌باشد. بنابراین انگیزه طرفین از انعقاد قرارداد، به دست آوردن تعهد طرف دیگر است. در این صورت، این دو تعهد به هم پیوسته و به عنوان موجودی یگانه و مرکب می‌باشد و اگر یکی از طرفین توانایی واقعی انجام تعهدات خود را از دست بدهد، تعهد طرف دیگر نیز باید ساقط شود (نقی زاده باقی، ۱۳۹۰: ۳۲- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۸۸). در قانون مدنی نیز قانون گذار در مواد مختلف نتایج منطقی آن را در اجرای عقد پذیرفته است. از همین احکام پراکنده می‌توان به استقراء به اصل مذکور پی برد. البته غیرممکن شدن تعهد یکی از طرفین قرارداد، در مرحله اجرا تاثیرات متفاوتی را بر تعهد طرف مقابل می‌گذارد. زیرا در صورت غیرممکن شدن اجرای قرارداد به طور دائم، قرارداد منفسخ می‌گردد و موجب سقوط تعهد طرفین می‌شود. اما در صورتی که قوه قاهره جنبه موقت داشته باشد، با وجود آن که اصل قرارداد همچنان پابرجاست، طرف مقابل می‌تواند به استناد به این که اجرای تعهد طرف مقابل غیرممکن گشته است و به استناد اصل همبستگی دو عوض، قرارداد را فسخ نماید و یا این که با بهره گرفتن از حق حبس خود از تسلیم عوض خودداری کند (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۸۵).

البته امتناع متعهدله از اجرای تعهد با استناد به عدم امکان اجرای قرارداد توسط متعهد تنها در یک صورت ممکن نمی‌باشد و آن در جایی است که ضمان معاوضی به وی منتقل شده باشد. ضمان معاوضی عبارت است از این که در عقود مالی معوض اگر یکی از عوضین قبل از قبض تلف شود، عوض دیگر را بابت جبران خسارت به مالک بدهند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۳: ۲۴۱۶). در حقوق ایران می‌توان این امر را از مفهوم مخالف ماده ۳۸۷ قانون مدنی نتیجه گرفت. طبق این ماده: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد…». بنابراین تلف و زیان به عهده فروشنده است. آنچه از مفهوم مخالف این ماده استنباط می‌شود آن است که پس از انتقال مالکیت و پس از تسلیم و قبض مبیع توسط مشتری، ضمان معاوضی از بایع به مشتری منتقل می‌شود و تلف بعدی کالا موجب انفساخ عقد نمی‌گردد. حتی در جایی که مالکیت به خریدار منتقل نشده باشد اما طرفین با توافق قراردادی، ضمان معاوضی را بر عهده خریدار قرار داده باشند نیز، نتیجه همین خواهد بود و خریدار بایستی با وجود عدم اجرای تعهدات از سوی بایع به تعهدات خود عمل نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۰۴). ممکن است این حکم ناعادلانه به نظر برسد که خریداری که کالایی دریافت نمی‌کند، ملزم به پرداخت قیمت شود (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۰۷). اما این امر نمی‌تواند صحیح باشد، زیرا در انتقال ضمان معاوضی پس از تسلیم، بیع تمام شده محسوب می‌شود و تلف مبیع دیگر ارتباطی به فروشنده ندارد (کاتوزیان، ۱۳۸۵، ج۱: ۸۷). به علاوه، در قسمت اخیر ماده ۳۸۷ قانون مدنی آمده است، اگر بایع برای تسلیم مبیع به حاکم یا قائم مقام وی رجوع نماید، تلف از مال مشتری محسوب می‌شود. این امر نیز مطابق با عدالت می‌باشد. زیرا ممکن است مشتری از دریافت کالا امتناع نماید یا بایع به وی دسترسی نداشته باشد. در چنین صورتی بایع می‌تواند با رجوع به حاکم یا قائم مقام وی، ضمان معاوضی را به مشتری منتقل کند و در صورت تلف قهری کالا، از مال فروشنده محسوب می‌شود و وی نمی‌تواند با استناد به ماده ۳۸۷ قانون مدنی از پرداخت ثمن امتناع نماید یا آن را مسترد نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۱۱).       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم: قوه قاهره وآثار آن در مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا

فورس ماژور در کنوانسیون، در ماده ۷۹ بیان شده است. البته باید اذعان داشت از آن جا که هدف کنوانسیون رفع اختلافات موجود در نظام‌های داخلی و حقوقی کشورها و ارائه نمونه واحد برای اجرا در معاملات بین المللی بوده است، تدوین کنندگان از به کار بردن مفاهیمی‌که اختصاص به یک نظام حقوقی خاص دارند، اجتناب کرده‌اند. اما به دلیل این که خصوصیات ذکر شده در این ماده کاملا منطبق با فورس ماژور ‌می‌باشد، اغلب نویسندگان در کتب و مقالات خود آن را تحت عنوان فورس ماژور مورد بررسی قرار ‌می‌دهند. به این ترتیب در مبحث اول از فصل سوم، شرایط تحقق قوه قاهره که در بند ۱ ماده ۷۹ ذکر شده است مورد تبیین و بررسی قرار ‌می‌گیرد. همچنین به موجب بند ۲ ماده ۷۹ گاهی دخالت شخص ثالث موجب عدم امکان اجرای تعهد می‌گردد که شرایط تحقق در این ماده نیز مورد بحث قرار می‌گیرد. پس از آن اثر قوه قاهره بر خود قرارداد و همچنین تعهدات هر دو طرف قرارداد ذکر می‌گردد.

مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره

شرایط تحقق قوه قاهره در کنوانسیون در بند ۱ ماده ۷۹ بیان شده است. در این ماده آمده است: «در صورتی یکی از طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات خود نخواهد بود که ثابت نماید عدم توفیق وی ناشی از یک مانع خارج از اقتدار او بوده است و این که نمی‌توان عرفا از وی انتظار داشت که آن مانع را در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ داشته یا از آن یا آثار و عواقب آن اجتناب نموده یا آن را رفع کرده باشد. هریک از این شرایط سه گانه ذیلا مورد بررسی قرار می‌گیرد.

گفتار اول: خارجی بودن حادثه

اولین شرط تحقق فورس ماژور در کنوانسیون آن است که مانع اجرای تعهد، خارج ازکنترل متعهد باشد. همانطور که در حقوق ایران بیان شد، در تفسیر این شرط تردیدهایی وجود دارد. برخی در تفسیر این شرط به گزارش دبیرخانه سازمان ملل استناد کرده‌اند و بیان می‌دارند در این گزارش پس از ذکر این جمله که «حادثه باید خارج از کنترل متعهد بوده و نباید متعهد مسبب آن باشد» گفته شده است: «با وجود این، شرط اول از شرایط بالا به آن معنا نیست که حادثه یا پیش آمد تشکیل دهنده فورس ماژور باید مطلقا خارج از متعهد و فعالیت‌های وی باشد. عنصر اصلی در تحقق یک قوه قاهره این نیست که آن فعل یا ترک فعل، قابل انتساب به متعهد نباشد». بنابراین نتیجه گرفته‌اند که داخلی یا خارجی بودن حادثه چندان ملاک نیست بلکه مهم آن است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد (به نقل از سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۱-۹۰). همینطور بیان شده است، مواردی داخل در قلمرو و حیطه متعهد محسوب می‌شوند که امکان عینی و عملی و توقع کنترل آن‌ها توسط متعهد وجود داشته باشند. برای مثال عیب کالا، خارج از حدود کنترل ساخت می‌باشد. البته، به شرط آن که کالا بر اساس قواعد فنی مربوطه و آگاهی علمی‌ موجود ساخته شده باشد و سنجش معقولانه برای جلوگیری از کالای معیوب انجام شده باشد. زیرا زیان آوری کیفیت کالا چند روز دیرتر کشف می‌شود (Southerington, 2001, n.137).

اما اکثر حقوقدانانی که به تفسیر ماده ۷۹ کنوانسیون پرداخته‌اند، تفسیر دیگری را از این شرط به عمل آورده‌اند. آن‌ها بیان می‌دارند که در مورد شرط خارج از کنترل بودن فورس ماژور در کنوانسیون نمی‌توان به مفهوم  تقصیر استدلال کرد و بر اساس آن با اثبات حادثه غیرقابل انتساب به متعهد، وی را از مسئولیت مبرا دانست. زیرا مفهوم تقصیر توسط کنوانسیون کنار گذاشته شده است. بنابراین چنانچه متعهد موفق به انجام رفتار و اقداماتی از جمله وظیفه ضمنی مربوط به حسن نیت منظور در قرارداد نشود، از مسئولیت مبرا نخواهد بود (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۲). اینان معتقدند که طبق ماده ۷۹ کنوانسیون متعهد مسئول کلیه اتفاقاتی که به طور معمول تحت کنترل اوست، می‌باشد؛ اگرچه نتواند اثری بر وقوع حادثه داشته باشد. بنابراین توان واقعی متعهد برای کنترل وقایع، ملاک نمی‌باشد. طبق این دیدگاه آنچه مهم است آن است  که چه نوع وقایعی را متعهد می‌تواند به طور معمول کنترل نماید. وقایع داخلی در حیطه کنترل متعهد عبارت‌اند از موارد مربوط به سازماندهی تولید یا یه عبارتی موارد مربوط به حوزه مدیریت متعهد، از قبیل قابلیت‌های لازم پرسنل و تجهیزات فنی و عملکرد نمایندگان و کارگزاران وی و به کارگیری صحیح آن‌ها و پشتوانه مالی لازم برای تضمین تولید کالا، تهیه به موقع مواد اولیه و اخذ مجوز لازم از مقامات دولتی و … . اگر متعهد در هریک از موارد فوق قصوری به خرج دهد و در نتیجه آن اجرای قرارداد با مانع برخورد کند، نمی‌تواند ادعا نماید که امور مزبور خارج از اراده وی بوده است و مسئول می‌باشد (خزاعی، ۱۳۸۶: ۲۳۶- توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۵- lindstrom, 2006, n.19-21- Kessedjian, 2005, n.16.17, p.418- Southerington, 2005, n.138- Rimke, 1999, p.216).

برای مثال در جایی که عیب موجود در کالا موجب ورود صدمه و زیان به خریدار گردد، تولیدکننده نمی‌تواند به فورس ماژور استناد نماید. زیرا فرایند تولید را نمی‌توان خارج از کنترل تولیدکننده دانست و مانع غیر خارجی هرگز نمی‌تواند موجب تبری از مسئولیت شود حتی اگر حائز سایر شرایط معتبر مبری کننده هم باشد. در چنین مواردی به خاطر رعایت انصاف، باید ریسک را برعهده فروشنده یا تولیدکننده گذاشت. تا آن جایی که مانع مربوط به فعل یا ترک فعل طرفی که وظایفش را انجام نداده است می‌شود، آن امر خارج از کنترل وی محسوب نمی‌شود. حتی در پروژه‌های فرانسوی فرض کرده‌اند در مواقعی که فروشنده متخصص می‌باشد از عیب کالا مطلع بوده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۲- Kessedjian, 2005, n.17, p.418). دادگاه عالی داوری روسیه نیز در موردی که خریدار پول را پرداخت کرد اما پول قبل از آن که توسط فروشنده گرفته شود، از بانک خارجی دزدیده شد، مقرر داشت که قصور و کوتاهی خریدار مانع خارج از کنترل وی نبوده است (Southerington, 2001, n. 139- High Court of Arbitration of the Russian Federation, 1998, n. 29).

یکی از مواردی که خارج از حیطه و اقتدار متعهد می‌باشد، فعل یا ترک فعل متعهدله است. با این حال نویسندگان کنوانسیون این مورد را در ماده ۸۰ به طور جداگانه مطرح کرده‌اند. ماده ۸۰ ناظر به موردی است که عدم امکان اجرا متعهد ناشی از فعل یا ترک فعل طرف دیگر یعنی متعهدله باشد و در چنین صورتی متعهد له نمی‌تواند به عدم امکان اجرای متعهد استناد کند.

این ماده در پیش نویس کنوانسیون آنسیترال ۱۹۶۶ وجود نداشت و به عنوان اصلاحیه‌ای در اثنا کنفرانس وین ۱۹۸۰ پیشنهاد شد و عده‌ای اعتقاد داشتند که وضع این ماده بی فایده است. زیرا این قاعده در قاعده حسن نیت مستتر است. به این معنا که برخلاف حسن نیت است که طرفی که در انجام وظایف خود کوتاهی کرده و مقصر است و باعث عدم امکان اجرای تعهد طرف مقابل شده بتواند خسارات وارده بر خود را از وی اخذ نماید. در نهایت نیز این دیدگاه غلبه نیافت و این ماده تصویب گردید (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۵۷-۱۵۳). زیرا که علت معافیت متعهد از مسئولیت در چنین صورتی غیر از قوه قاهره می‌باشد و ناشی از قاعده اقدام و برخلاف حسن نیت می‌باشد.

در ماده ۸۰ عدم امکان اجرای متعهد از لحاظ تعریفی منتسب به متعهد می‌باشد اما علت آن فعل یا ترک متعهدله است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۵۷-۱۵۳). برای مثال گاهی تهیه وسیله حمل کالا و انعقاد قرارداد جداگانه با شرکت‌های حمل و نقل به عهده خریدار است و اگر خریدار در انجام این تعهد تاخیرکند و یا قرارداد حمل و نقل را منعقد نماید، در این صورت تحویل کالا نیز صورت نمی‌پذیرد و مسئولیت نیز متوجه بایع نخواهد شد. به عبارتی از آن جا که مقدمات انجام تعهد بایع فراهم نشده، او قادر به انجام تعهد خود نشده است و رابطه سببیت میان فعل بایع به عنوان متعهد و عدم امکان اجرا تعهد وجود ندارد، بنابراین مسئول نخواهد بود (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۰۸-۲۰۷).

گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه

دومین شرط تحقق فورس ماژور آن است که، وقوع مانع غیرقابل پیش بینی باشد. وجود این شرط گاهی مورد بحث قرار گرفته است. به طور مثال در گزارش دبیرخانه سازمان ملل آمده است، حادثه باید غیرقابل پیش بینی یا قابل پیش بینی ولی غیرقابل اجتناب یا غیرقابل دفع باشد و باید تاکید کرد که کافی است یکی از این دو شرط وجود داشته باشند. همچنین عرف بازرگانی بین المللی نیز، قابل پیش بینی بودن حادثه را شرط تحقق فورس ماژور ندانسته است (به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۲). با این حال، ماده ۷۹ کنوانسیون بیع بین المللی کالا آن را صریحا بیان کرده است و جای هیچ گونه تردیدی را برای کسانی که تحت شمول این قانون قرار می‌گیرند، نگذاشته است. طراحان کنوانسیون در بیان این شرط مقرر داشته‌اند که مانع باید به صورتی باشد که عرفا (عقلا) نتوان از متعهد انتظار داشت که آن را در زمان انعقاد قرارداد پیش بینی نماید. بنابراین در تفسیر آن گفته‌اند، ممکن است حادثه مانع اجرای قرارداد قابل پیش بینی باشد اما کسی انتظار نداشته باشد که مورد توجه قرار گیرد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۶-۷۵). به عبارت دیگر، حادثه غیرقابل پیش بینی به این معنا نیست که هرگز رخ نداده باشد بلکه به آن معناست که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد و وقوع آن غیرعادی، ناگهانی و نادر باشد (صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۰).

سوالی که وجود دارد آن است که معیار سنجش غیرقابل پیش بینی بودن حادثه چیست؟ عده‌ای معتقدند از آن جا که تمامی ‌حوادث به طور علمی، قابل پیش بینی می‌باشند، تفسیر صرفا غیرعلمی ‌ماده ۷۹ اشتباه خواهد بود. حتی تمام موانع پنهانی اجرای قرارداد تا حدودی قابل پیش بینی می‌باشد. برای مثال، افزایش ناگهانی قیمت‌ها قابل پیش بینی است و معافیت از اجرای قرارداد در چنین شرایطی کارآمد نمی‌باشد. بنابراین شخصی که کالاها را به صورت دراز مدت به فروش می‌رساند، چنین ریسکی را در تجارت می‌پذیرد (Lindstrom, 2006, n.28.29). برخی نیز بیان کرده‌اند اشخاص در قراردادهای بیع بین المللی، حرفه‌ای فرض می‌شوند. بنابراین از آن‌ها انتظار می‌رود که مرکز تجارت و وضعیت کشوری که ساخت کالا درآن اتفاق می‌افتد و محلی که تحویل کالا در آن صورت می‌گیرد و مکان‌هایی که کالا از آن جا حمل و نقل می‌شود و همچنین تمام مراحل اجرای قرارداد را تجزیه و تحلیل و بررسی نمایند. به علاوه لازم است بسیاری از وقایعی که در جهان مغشوش امروز اتفاق می‌افتد را نیز پیش بینی نمایند (kessedjian, 2005, n.15). اما اکثریت معتقدند معیار سنجش، یک پدر خوب خانواده یا شخص معقول می‌باشد. یعنی یک حد وسطی میان فرد بدبین افراطی سابقه دار که انتظار همه نوع فاجعه‌ای را می‌کشد و یک فرد خوش بین مطلق که هرگز انتظار کوچک ترین بدشانسی را نمی‌دهد. برای مثال اتفاق افتادن حوادثی از قبیل آنفلونزای مسری و باران‌های دوره‌ای قابل پیش بینی هستند و نمی‌توان برای آن‌ها درخواست معافیت کرد. همچنین تحریم واردات نیز با این که مانع را خارج از کنترل قرار می‌دهد، در صورتی که در زمان انعقاد قرارداد توسط شخص معقول قابل پیش بینی باشد، نمی‌تواند زمینه معافیت او را فراهم کند. بنابراین هرگاه حادثه‌ای قابل پیش بینی باشد، فرض می‌شود طرفی که موفق به ایفاء تعهد خود نشده است، ریسک وقوع حادثه را پذیرفته است، البته به آن شرط که در قرارداد مقرره مخالفی وجود نداشته باشد (جمعی از نویسندگان، همان: ۱۳۳-Schwenzer, 2009, p.719- Lindstrom, 2006, n.27- Southerington, 2001, n.140- Rimke, 1999-2000, n.88, p.210).

علاوه بر همه این مباحث، نکته‌ای که باید توجه نمود آن است که قابلیت پیش بینی مانع تنها مربوط به نفس مانع نیست بلکه در مورد زمان وقوع آن نیز باید صادق باشد. برای مثال بسته شدن کانال سوئز در آینده‌ای نه چندان دور قابل پیش بینی بود. اما طرفی که موفق به اجرای تعهد خود نگردیده است، تنها در صورتی از مسئولیت مبری می‌شود که وجود این مانع در زمان اجرای قرارداد، غیرقابل پیش بینی بوده باشد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۰-۸۹- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۳- Rimke, 1999-200, n.85,p.216). دادگاه آمریکا، در یکی از دعاوی که فروشنده آهن ریل آهن در اثر یخ بستن بندر پترزبورگ قادر به ایفاء تعهد خود نشده بود، به این نکته توجه کرده است. طبق رای این دادگاه یخ بستن زودتر از موعد معمول بندر، توسط فروشنده غیرقابل پیش بینی بوده است (U.S. District Court, Northern District of Illinois, 2004, n. 03C1154).

گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه

مانع به وجود آمده باید غیرقابل پیش گیری باشد و طرفی که موفق به انجام وظایف خود نشده است، باید عرفا قادر نباشد که از مانع اجتناب نماید یا بر آن مانع و آثار آن غلبه پیدا کند. در معنای «اجتناب» از مانع آمده است که باید کلیه اقدامات لازم برای جلوگیری از وقوع مانع به عمل آید. «غلبه پیدا کردن» بر مانع نیز یعنی کلیه اقدامات لازم برای جلوگیری از اثرگذاری مانع به عمل آید. این دو مفهوم، ارتباط بسیار نزدیکی با شرط خارج از کنترل بودن مانع دارند (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۴- Lindstrom, 2006, n.31- Rimke, 1999-2000, n.87.88, p.216).

در شرط غیر قابل اجتناب بودن حادثه نیز مانند شرط غیرقابل پیش بینی بودن، معیار یک شخص متعارف (معقول) می‌باشد. به این معنا که از افراد دیگر به طور معمول با آگاهی و خبرگی مشابه در چنین شرایطی چه انتظاری می‌توان داشت. البته این معیار، نسبتا مبهم است و اغلب تشخیص این که چه مانعی قابل غلبه و چه مانعی غیرقابل غلبه است دشوار می‌باشند (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۶- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۴-Lindstrom, 2000, n.31- Rimke, 1999-2000, n.88, p.216).

برای مثال ممکن است کشتی حمل کننده کالا به قعر دریا فرو رود. آن شی می‌تواند در وضعیت خوبی باشد اما با هزینه بالا، بازگردانده شود. آیا فروشنده متعهد به بازگرداندن شی و انجام قرارداد می‌باشد؟ پاسخ به این سوال می‌تواند صرف نظر از ارزش شی بسیار سخت باشد. به طور معمول در چنین مواردی نیاز به بررسی موردی می‌باشد. در نوامبر ۱۹۵۶، کانال سوئز به علت عملیات جنگی بین اسرائیل و مصر بسته شد. شرکت صادراتی قبل از بسته شدن کانال سوئز، با شرایط CIF انعقاد قرارداد کرده بود. اما تحویل کالا پس از بسته شدن کانال باید صورت می‌گرفت. در روز تحویل تنها راه ممکن راه خیلی طولانی بود و تحویل از این طریق  برای فروشنده سخت و گران بود. برخی بیان داشته‌اند فروشنده در چنین شرایطی نیز موظف به حمل کال با هزینه بسیار بالا می‌باشد تا بتواند بر مانع فائق آید، حتی اگر این امر موجب ضرر فروشنده گردد (Lindstrom, 2006, n.33). دبیرخانه سازمان ملل نیز در یکی از گزارش‌های خود بیان کرده است که متعهد باید تمام توان خود را برای اجرای تعهد به کار بندد (Southerington, 2001, n.144). اگر این طور به قضیه نگاه شود، اکثر موانع می‌توانند قابل غلبه باشند. اما همانطور که بیان شد، معیار و ملاک باید شخص متعارف و مرسوم در شرایط مشابه باشد و نمی‌توان از متعهد انتظار داشت که برای اجرای تعهد، خود را به هر قیمت در خطر بیندازد و معجزه کند (Schwenzer, 2009, p.719- Lindstrom, 2006, n.39- Southerington, 2001, n.143).

همچنین باید به این نکته نیز توجه کرد که زمان حدوث مانع نیز می‌تواند به طور عمده‌ای بر امکان غلبه بر مانع تاثیرگذار باشد. وقوع مانع نزدیک به زمان تحویل می‌تواند سخت تر از غلبه یافتن بر مانع در زمان زودتر از آن باشد (Lindstrom, 2006, n.40).

نکته دیگری که در این میان قابل ذکر است آن است که مبیع کلی تابع قاعده فورس ماژور نمی‌باشد. زیرا کالاهای دیگری به عنوان جانشین آن‌ها قابل تحصیل می‌باشند. در مبیع کلی، فروشنده تنها در صورتی از مسئولیت معاف است که نتواند کالایی با کیفیت مشابه پیدا کند. اگرچه خریدار مکلف به قبول کردن کالای جانشین نمی‌باشد حتی اگر بسیار شبیه کالای معهود باشد. نتیجه این می‌شود که حتی در صورت پیشنهاد کالای جانشین همسان با کالای معهود از سوی فروشنده و قبول نکردن بی دلیل آن از سوی خریدار، متعهد همچنان مسئول است. البته مسئول بودن فروشنده در چنین شرایطی قابل انتقاد می‌باشد (Lindstrom, 2006, n.42).

پس از آن که بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون شرایط معافیت متعهد از مسئولیت را بیان کرده است، در بند ۲ این ماده مورد خاصی از عدم ایفاء تعهد و شرایط معافیت از آن مورد بررسی قرار گرفته است. در این بند آمده است: «اگر عدم توفیق یک طرف ناشی از عدم توفیق شخص ثالثی باشد که برای اجرای تمام یا بخشی از قرارداد استخدام یا اجیر شده، طرف مزبور فقط در صورتی از مسئولیت معاف است که:

الف- به موجب پارگراف فوق (۱) از مسئولیت معاف باشد؛ و

ب- شخصی که از طرف وی مسئول انجام تعهد شده نیز، در صورت اعمال مقررات پاراگراف فوق بر او، از مسئولیت مبری باشد.

این ماده در واقع پاسخی به توسعه سریع قراردادهای تبعی می‌باشد. گاهی طرف اصلی قرارداد برای اجرای قرارداد اقدام به انعقاد قراردادهای فرعی یا تبعی[۲] با شخص ثالثی می کند و به موجب آن، او را برای اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد به کار می‌گیرد. مثلا در مورد فروش ماشینی که باید ساخته شود، فروشنده باید یک قرارداد تبعی با سازنده یک قسمت از ماشین منعقد کند. اشخاص ثالث در چنین قراردادهایی عمدتا اشخاص حقوقی هستند که باید از نظر حقوقی مستقل  از طرفی باشد که قرارداد اصلی را منعقد کرده است. بنابراین چنانچه طرف قرارداد تبعی یکی از شعب همان شرکت اصلی باشد، قصور شخص ثالث خارج از کنترل طرفی که قرارداد را اجرا نکرده، نبوده است و بنابراین شرط بند ۱ ماده ۷۹ حاصل نخواهد شد. (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۸-۱۳۷). به عبارتی می‌توان گفت که اشخاص ثالث در بند ۲ ماده ۷۹ مقاطعه کار جزء هستند (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۹-۷۸). به علاوه مقاطعه کار جزء حداقل باید توسط متعهد اصلی پذیرفته شود و تحت کنترل وی کار کند (Southerington, 2001, n.145).

راه حل بند۲ ماده ۷۹ کنوانسیون تنها در صورتی قابل توجیه است که ارتباطی بین دو قرارداد اصلی و تبعی وجود داشته باشد و آن به این صورت است که باید یک رابطه سازمانی بین این دو قرارداد باشد و طرف اصلی قرارداد تبعی باید بداند که اقدام وی وسیله‌ای برای اجرای قرارداد اصلی است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۸- Southerington, 2001, n.145). بند ۲ ماده ۷۹ تنها در مورد اشخاص ثالثی است که مستقیما تمام یا بخشی از قرارداد را اجرا می‌کنند و همچنین  باید صرفا در ارتباط با اجرای یک قرارداد خاص باشد. بنابراین اشخاصی که تدارک کنندگان عمومی ‌کالا یا موادخام  هستند به موجب بند ۲ ماده ۷۹ شخص ثالث محسوب نمی‌شوند. زیرا تدارک تولیداتی را می‌بینند که برای مقاصد وسیعی و برای مشتریان فراوانی است. همچنین اغلب این کالاها مثلی هستند که از بین رفتن آن‌ها منجر به ایجاد استثنا نمی‌شود (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۹- نصیری، ۱۳۷۰: ۱۸۴-۱۸۳- Spivack, 2006, n. 79, p.777- Southerington, 2001, n.145- Rimke, 1999-2000, n.88.89, p.217).

به علاوه برخی از حقوقدانان معتقدند که متعهد تنها درقبال شخص ثالثی که نه در انتخاب آن و نه در کنترل آن موثر نبوده است- مانند مواردی که در بالا ذکر شد- مسئول نمی‌باشد. در موارد دیگر، عدم ایفاء شخص ثالث به ندرت موجب معافیت طرف اصلی قرارداد می‌شود. زیرا متعهد اصلی، تضمین کننده افعال طرف قرارداد تبعی می‌باشد و تحت کنترل تکنیکی و فنی او می‌باشد. بنابراین نمی‌تواند دفاع ماده ۷۹ را به کار گیرد و همواره مسئول عدم ایفاء تعهد باقی می‌ماند مگر این که اجرای قرارداد تبعی واقعا به طور کامل ناممکن باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۹-۱۳۸- Spivack, 2006, n.80, p.777).

در تفسیر شرایط معافیت بند ۲ ماده ۷۹ کنوانسیون اختلاف نظر وجود دارد. عده‌ای از نویسندگان معتقدند که طرف اصلی قرارداد تنها در صورت احراز شرایط بند ۱ ماده ۷۹ از مسئولیت معاف نیست بلکه قسمت الف این ماده ناظر به «انتخاب صحیح شخص ثالث» است. یعنی متعهد اصلی باید ثابت نماید شخص ثالثی که برای اجرای تمام یا بخشی از قرارداد به کار گمارده است، صالح و قادر به ایفاء تعهد خود بوده و مرتکب تقصیر نشده است. زیرا در غیر این صورت، مانع پیش آمده غیرقابل پیش بینی و خارج از کنترل محسوب نمی‌شود. آن‌ها معتقدند اگر چنین نبود، لزومی‌نداشت که بار دیگر مفاد بند۱ ماده ۷۹ در بند ۲ تکرار شود، بلکه هدف کنوانسیون از این بند این بوده است که نشان دهد در صورت تقصیر شخص ثالث امکان سرایت این تقصیر به طرف قرارداد نیز وجود دارد. یعنی این حق را برای زیان دیده قائل شده است که اگر قصور در انتخاب شخص ثالث را احراز کند، بتواند به کارفرما هم رجوع نماید (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۹- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۹).

اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان قائل به این تفسیر نمی‌باشد و معتقدند طبق بند ۲ ماده ۷۹ کنوانسیون در صورتی طرف اصلی قرارداد از مسئولیت معاف می‌شود که شرایط بند ۱ این ماده هم در مورد طرف اصلی و هم در مورد شخص ثالث محقق شود. یعنی قصور هریک از آن‌ها ناشی از دخالت یک عنصر خارجی غیر قابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب باشد (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۱۰- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۲-۳۹۱- عادل، ۱۳۸۰: ۴۹- سماواتی، ۱۳۷۷: ۹۲-۹۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۲۸-۱۲۷- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۴-Spivack, 2006, n.90, p.777). برای مثال اگر فروشنده ماشینی که باید ساخته شود، یک قرارداد تبعی با سازنده یک قطعه از ماشین منعقد کند، در صورتی از مسئولیت بری می‌شود که فروشنده طرف قرارداد تبعی به علت وقوع فورس ماژور قادر به تسلیم آن قطعه نباشد. مثلا کارخانه او در اثر یک زلزله نابود شود. به علاوه فروشنده قرارداد اصلی باید ثابت کند که قادر نبوده است، آن قطعه را از جای دیگر تحصیل نماید و همچنین قصور فروشنده قرارداد تبعی در زمان انعقاد قرارداد تبعی قابل پیش بینی نبوده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۸-۱۳۷). موافقان این دیدگاه بیان می‌کنند که اگر شرایط معافیت شخص ثالث مطابق بند ۱ ماده ۷۹ وجود داشته باشد،  دیگر نیازی نیست که در مورد نحوه انتخاب آن بحث کنیم و اگر هم شرایط معافیت شخص ثالث وجود نداشته باشد، انتخاب صحیح او نیز به طرف قرارداد کمکی نمی‌کند. این تفسیر قسمت الف ماده به این صورت که می‌خواهد اعمال شخص ثالث را به طرف استخدام کننده نسبت دهد به نتایج نامعقولی منتهی می‌شود (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۹).

در انتها نیز باید به این نکته توجه داشت که به هیچ وجه خریدار حق مراجعه به شخص ثالث را ندارد. زیرا که وی هیچ قراردادی با شخص ثالث نداشته است. اما این مانع از اقامه دعوا توسط طرف اصلی قرارداد علیه شخص ثالث نخواهد شد ( صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۲- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۹).

۱-Cause

۱-Sub- contracting

مصادیق اشخاص حقوقی در قوانین پس از انقلاب

 

پایان نامه

پس از انقلاب اسلامی نیز این نوع مسئولیت در قوانین کیفری، به عنوان اصل پذیرفته نشده است. اما با نگاهی به قوانین مصوب پس از انقلاب اسلامی درمی­یابیم که، قانونگذار ایرانی در این دوره هم قوانینی را تصویب کرده است که، مسئولیت کیفری را به مدیران شرکت­ها و مؤسسات توجه داده است.

 

گفتار اول: مرتکبین جرائم تجاری و اقتصادی

در خصوص مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مرتکب جرائم  اقتصادی  ضد انقلاب می­توان به ماده­ ۱۰ لایحه­ی تشکیل دادگاه فوق­العاده رسیدگی به جرائم ضد انقلاب مصوب ۱۳۵۸ رجوع کرد. این ماده بیان می­دارد:

« هر شخص حقیقی یا حقوقی از طریق فعل و انفعالات مالی یا تجاری و یا هر گونه عمل اقتصادی یا سیاسی موجب تعطیل تمام یا بخشی از تولیدات صنعتی یا کشاورزی یا کمیابی مواد اساسی و ضروری زندگی مردم گردد یا وسیله ی انتقال غیرمجاز ثروت ( به میزانی که به آن اطلاق ثروت بشود) به خارج از کشور بشود و یا اینکه سبب ضربه زدن به مصالح مالی و اقتصادی جمهوری اسلامی بشود، مرتکب و در مورد اشخاص حقوقی مدیر یا مدیران برحسب درجات جرم به کیفر جنایی درجه یک و یا حبس ابد محکوم می­شوند ».

همانطور که ملاحظه می­شود، اعمالی که مسئولیت کیفری را برای اشخاص حقوقی به دنبال دارند، باید از طریق فعل و انفعالات مالی یا تجاری ویا اعمال اقتصادی یا سیاسی صورت گیرد. در واقع منظور از فعل و انفعالات مالی و تجاری، همان اعمالی است که در راه تجارت انجام  می­شود مثل: مضاربه، معاوضه و خرید، حال می­توان در راه انجام این امور مرتکب جرائمی مثل رشوه­گیری و ربا خواری شد. جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی در این ماده عبارتند از:

  1. موجب تعطیل شدن تمام یا بخشی از تولیدات صنعتی یا کشاورزی.
  2. موجب کمیاب شدن مواد اساسی و ضروری زندگی مردم که منظور از مواد اساسی زندگی مردم، موادی است که، بدون آنها ادامه زندگی مردم با مشکل جدی مواجه می­شود و ادامه زندگی را به طوری ناممکن می­سازد.
  3. انتقال غیرمجاز ثروت ( به میزانی که به آن اطلاق ثروت بشود) به خارج از کشور. مراد از ثروت هر چیزی است که، ارزش بازاری داشته و قابل مبادله با پول یا کالا باشد. پس، ثروت می ­تواند شامل کالاها و دارایی­های مادی، دارایی­های مالی و هرگونه مهارت موجد درآمد باشد. نکته مهم این است که، ثروت باید انتقال داده شود، پس اگر انتقال ثروت صورت نگیرد، جرم صورت گرفته شامل مجازات این ماده نمی­ شود.
  4. ضربه زدن به مصالح مالی و اقتصادی جمهوری اسلامی است.

در خصوص ارتکاب جرائم باید به این نکته توجه کرد که  باید بین عمل شخص حقوقی و اعمال ذکر شده رابطه­ علیت وجود داشته باشد. در مورد اشخاص حقوقی ماده صراحتاً بیان می­ کند، مدیر یا مدیران شخص حقوقی محکوم می­شوند، حال سؤالی که ممکن است مطرح شود این است که، منظور از شخص حقوقی، شخص حقوقی دولتی است، یا شخص حقوقی خصوصی؟

شاید گفته شود با توجه به اهمیت جرائم و خاصیت ضد انقلاب بودن آن، منظور اشخاص حقوقی خصوصی است. ولی به نظر می­رسد اشخاص حقوقی عمومی و دولتی رانیز شامل      می­شود، چراکه، اشخاص حقوقی دولتی نیز می­توانند مرتکب این جرائم شوند، به طور مثال بانک­های دولتی می­توانند موجب انتقال غیرمجاز ثروت شوند.

 

گفتار دوم: قوانین تعزیرات حکومتی و تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب ۱۳۶۷

در میان قوانین مصوب پس از انقلاب اسلامی قانون تعزیرات حکومتی و قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی هر دو مصوب ۱۳۶۷، را باید یک نقطه­ی عطف در مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ایران برشمرد. این دو قانون صراحتاً مسئولیت کیفری را در موارد متعدد متوجه اشخاص حقوقی دانسته و رژیم کیفری حاوی فهرستی از مجازات­ها را بر جرائم اشخاص حقوقی حاکم گردانیده است و در عمل آراء بسیاری بر این اساس در محکومیت اشخاص حقوقی صادر شده است.

« در برخی از آراء هم شخص حقوقی و هم مدیر آن محکوم به مجازات گردیده­اند. از جمله در پرونده کلاسه ۴/۸/۸۴ که در شعبه هشتم تعزیرات حکومتی استان تهران رسیدگی شده است، مدیرعامل یک شرکت بین ­المللی به اتهام گرانفروشی پودرهای ۴۸۰ گرمی لباسشویی تحت پیگرد قرار گرفته است و دادگاه پس از رسیدگی و استماع مدافعات و تکمیل تحقیقات، بزه انتسابی را محرز دانسته و مستنداً به بند (د) ماده قانون تعزیرات حکومتی مصوب ۱۳۶۷، مجمع تشخیص مصلحت نظام و با رعایت بند ۵ ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی متهم را به پرداخت معادل دو برابر میزان گرانفروشی جریمه و شرکت را به پرداخت دویست هزار ریال محکوم کرده است.

در پرونده­ی دیگری به کلاسه شماره ۸۲/۲۹/۴۸۲، یک شرکت هواپیمایی با شکایت سازمان بازرسی و نظارت به اتهام اضافه دریافتی نرخ بلیط پروازهای داخلی تحت تعقیب قرار می­گیرد. شعبه­ی رسیدگی­کننده پس از تکمیل پرونده و استماع دفاعیات متهم، شرکت یاد شده را مستنداً به بند الف ماده ۱۸ قانون تعزیرات حکومتی به پرداخت مبلغ ۲۰۰۳۶۶۹۷۵۲۰ ریال به عنوان جریمه به حساب خزانه محکوم می­نماید. این رأی مورد تجدید نظر خواهی قرار گرفته و شعبه چهارم تجدید نظر مأمور رسیدگی به آن می­شود. رئیس شعبه مذکور پس از انجام تحقیقات و استماع دفاعیات در رأی خود ابراز نموده است:

«… قانون تعزیرات حکومتی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام در ماده ۲ بیان داشته که گرانفروشی عبارت است از: عرضه کالا و یا خدمات به بهای بیش از نرخ های تعیین شده توسط مراجع ذیصلاح … ثانیاً تخلف گرانفروشی از جرائم مطلق بوده که محض وقوع جرم تحقق یافته تلقی می­گردد و از طرفی در خصوص ایراد به سوءنیت اشاره شده از ناحیه وکیل شرکت که از ارکان اساسی تشکیل دهنده تخلف دانسته باید توجه داشت که سوءنیت چه به شکل عام و چه به شکل خاص در جرائم عمدی وجود داشته که قصد ارتکاب توأم با علم و اطلاع است، در صورتی که در تخلفات تعزیرات حکومتی بنا بر مقررات، علم به ممنوعیت عمل، رکن روانی تخلف را ساخته و اراده­ی ارتکاب و علم و اطلاع به اجزاء سازنده جرم نیاز نیست ».»

 

گفتار سوم: مخربین آثار فرهنگی-تاریخی

امروزه اشکال متفاوتی همچون سرقت، قاچاق، حفاری غیر مجاز و خرید و فروش غیرقانونی آثارتاریخی برای حمایت آثار فرهنگی-تاریخی شناخته شده است. این جرائم که در ناپسندی آن تردیدی وجود ندارد موجب انتقال غیرقانونی و جابجایی غیرمجاز آثار ارزشمند تاریخی می­شود. لیکن، مهم­ترین جرمی که سبب تباهی و نابودی این آثار می­شود، بزه تخریب است. اهمیت این جرم زمانی برجسته می­شود که، اشخاص قدرتمند حقوقی (دولت­ها، شرکت­ها، سازمان­ها و …) ویرانگر این آثار می­شوند و از تکنولوژی برای نابودی این آثار بهره می­گیرند. برای روشن شدن مسئولیت اشخاص حقوقی در بحث تخریب آثار فرهنگی باید به فصل نهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ مراجعه کرد. البته در ذیل این فصل عناوین مجرمانه دیگری نیز بیان شده است.

این عناوین که در ذیل فصل نهم به آن اشاره شده است عبارت است از:

  1. سرقت اشیاء تاریخی از اماکن تاریخی و مداخله در اموال مسروقه تاریخی (ماده ۵۹۹ ق. م. ۱)
  2. ایجاد تزلزل بنیان، خرابی و لطمه آثار تاریخی (ماده ۵۶۰ ق. م. ۱)

قاچاق اموال تاریخی (ماده ۵۶۱ ق. م. ا)

  1. حفاری و کاوش به قصد دستیابی به اثار تاریخی (ماده ۵۶۲ ق. م. ا)
  2. مرمت، تعمیر، تغییر، تجدد و توسعه غیرمجاز آثار ملی ثبت شده (ماده ۵۶۴ ق. م. ا)

انتقال اموال غیرمنقول تارخی (ماده ۵۶۵ ق. م. ا)

  1. لطمه به حیثیت معنوی آثار تاریخی (۵۶۶ ق. م. ا)

مهم­ترین منبع قانونی در خصوص تخریب آثار فرهنگی ماده­ی ۵۵۸ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ است. این ماده بیان می­دارد:

« هرکس به تمام یا قسمتی از ابنیه یا اماکن محوطه­ها و مجموعه­های فرهنگی تاریخی و یا مذهبی که در فهرست آثار ملی ایران به ثبت رسیده است، یا تزئینات ملحقات، تأسیسات اشیاء و لوازم و خطوط و نقوش منصوب یا موجود در اماکن مذکور که مستقلاً نیز واجد حیثیت فرهنگی، تاریخی یا مذهبی باشد خرابی وارد آورد، علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از یک الی ده سال محکوم می­شود ».

البته قانونگذار در ماده ۵۶۰ این قانون نوع دیگری از صدمه به آثار تاریخی را موضوع حکم قرار داده است. این ماده نیز بیان می­دارد:

« هر کس بدون اجازه از سازمان میراث فرهنگی کشور یا با تخلفات از ضوابط و مصوب و اعلام شده از سوی سازمان مذکور در حریم اثار فرهنگی-تاریخی مذکور در این ماده مبادرت به عملیاتی کند که سبب تزلزل بنیان آنها شود یا در نتیجه­ی آن عملیات به آثار و بنیان­های مذکور خرابی یا لطمه وارد آید علاوه بر رفع آثار تخلف و پرداخت خسارت وارده به حبس از یک تا سه سال محکوم می­شود ».

 

بند اول: شرایط ارتکاب بزه تخریب توسط اشخاص حقوقی

عنصر مادی جرم تخریب آثار فرهنگی طبق ماده ۵۵۸ وارد کردن خرابی و طبق ماده ۵۶۰ مبادرت به عملیاتی است که سبب تزلزل بنیان آثار تاریخی شود. اگرچه متزلزل کردن بنیان آثار تاریخی با تخریب این آثار تفاوت دارد و شدت صدمه در اولی با دومی یکسان نیست. اما، هر دو ماده در بیان؛ خرابی، مشترک هستند. تفاوت در این است که، در ماده ۵۵۸ فرد مجرم با اعمال مخرب خود مستقیماً موجب تباهی و نابودی کلی یا جزئی یک اثر می­شود اما در بزه متزلزل کردن بنیان آثار تاریخی این اقدام به صورت غیرمستقیم صورت می­گیرد و در حقیقت عامل جرم سبب زوال آثار تاریخی می­شود؛ مانند اینکه در نتیجه­ی گودبرداری در مجاورت آثار تاریخی قسمتی از دیوار اثر فرو می­ریزد یا بنیان آن سست می­شود. یکی دیگر از وجوه افتراق موارد مورد بحث عنصر روانی موجود در آنهاست.

بزه مذکور در ماده ۵۵۸ از جمله جرائم عمدی است که، علاوه بر سوء­نیت عام مرتکب مبنی بر ایراد صدمه برآن، وجود سوءنیت خاص به معنی اطلاع از ثبت آن در فهرست آثار ملی نیز ضروری است. این در حالی است که، پیشینه­ی ماده ۵۶۰ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ و نحوه نگارش کلمات و جملات عقیده­ی غیرعمدی بودن این جرم را تقویت می­ کند. در تفصیل بحث می­توان گفت که این ماده بیانی از بند ۳ ماده ۴۷ قانون تعزیرات مصوب ۱۸/۵/۱۳۶۶ سابق است، این بند با تأکید بر سوء­نیت خاص مجرمانه بیان می­دارد: « هرکس بدون اجازه از مسئولان مربوطه در مجاورت آثار و ابنیه مذهبی و ملی تا شعاعی که مسئولان امر تعیین و اعلام می­ کنند به قصد اضرار مبادرت به عملیاتی کند که، سبب تزلزل بنیان آن­ها شود یا در نتیجه …. علاوه بر پرداخت خسارت به حبس از …. محکوم می­شود ». این ماده که منسوخ شده است، بیانگر این بود که قانونگذار عالمانه قید (قصد اضرار) را در ماده ۵۶۰ بیان نکرده است. بر این اساس می توان گفت با توجه به ماده ۵۶۰ برای تحقق بزه متزلزل کردن بنیان اثار تاریخی نیازی به احراز عمد مرتکب نیست و در اینجا عناوین؛ بی احتیاطی، بی مبالاتی و عدم رعایت نظامات دولتی، جانشین عنصر روانی جرم می­شوند.

یکی دیگر از شرایطی که باید برای احراز مسئولیت کیفری وجود داشته باشد این است که، اثر فرهنگی- تاریخی باید در فهرست آثار ملی ثبت شده باشد. البته، باز هم بین مواد ۵۵۸ و ۵۶۰ در این خصوصیت تفاوت است. زیرا صراحت لزوم ثبت در ماده­ی ۵۶۰ قانون مجازات بیان نشده است و همین عدم صراحت موجب بروز این باور شده است که، ماده­ی مذکور شامل آثاری     می­شود که، در فهرست آثار ملی به ثبت نرسیده است.

بنابراین طبق ماده ۵۵۸ موضوع جرم باید آثار ملی ثبت شده باشد. ولی در ماده ۵۶۰ موضوع جرم نیازی نیست که، جزء آثار ملی ثبت شده باشد. چون چنانچه  قانونگذار لازم می­دانست این قید را ذکر می­کرد.

 

بند دوم: مسئولیت کیفری مدیران اشخاص حقوقی مخرب آثار فرهنگی

با توجه به سیاق ماده ۵۶۸ که گفته است: « در مورد جرائم مذکور که به وسیله ی اشخاص حقوقی  انجام می­شود هر یک از مدیران و مسئولان که دستور دهنده باشند محکوم می­شوند ». در این ماده مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی متوجه مدیران و مسئولان شخص حقوقی شده است. در واقع این مدیر و مسئول شخص حقوقی است که، باید مجازات را متحمل شود چراکه، شدت انتساب عمل نمایندگان اشخاص حقوقی به حدی است که، قانونگذار عمل آنها را در حکم عمل اشخاص حقوقی دانسته است و گویی این اشخاص بالمباشره مرتکب جرم شده ­اند. شایسته آن بود که قانونگذار عبارت را این چنین بیان می­کرد « در مورد جرائم انتسابی به اشخاص حقوقی …. ».

شاید بتوان گفت؛ قانونگذار در مقام توضیح جرائمی است که، مباشران جرم صرفاً در حکم وسیله­ی ارتکاب آن بوده ­اند و از ماهیت عمل مجرمانه اطلاعی ندارند و بر این اساس تحمیل مجازات به مدیران و مسئولان دستوردهنده به عنوان مباشر معنوی صورت می­گیرد. به عنوان مثال، اگر شهردار یا معاون فنی شهرداری در جریان اجرای طرح تعریض خیابان دستور تخریب بنای تاریخی را بدهد و کارگران عملیات اجرایی تخریب را انجام دهند، عمل کارگران جرم محسوب نمی­ شود. بلکه، مسئولیت با مدیر یا مسئول شخص حقوقی (شهرداری) است که، دستور ارتکاب جرم را داده است. وقتی که مدیر شخص حقوقی (شهردار) دستور ارتکاب جرم را می­دهد، باقی اعضایی که آن جرم را بالمباشره انجام می­ دهند، در واقع در حکم وسیله هستند. ماده­ی ۵۶۸ این حالت را بیان می­ کند، که مدیر شخص حقوقی با تحکم و دستور از دیگری می­خواهد که مرتکب عمل مجرمانه شود. در اینجا مأمور در موقعیت اطاعت از آمر قرار دارد و از ماهیت مجرمانه عمل نیز آگاهی ندارد به این ترتیب بار مسئولیت کیفری بر عهده مدیر و مسئول دستوردهنده قرار    می­گیرد. البته باید به این نکته توجه داشت که، بین تمام مسئولان و مدیران اشخاص حقوقی از یک سو و کارکنان آنان از سوی دیگر رابطه­ رسمی وجود ندارد.

یکی از فرضیاتی که در خصوص ماده ۵۵۸ وجود داشته است. فرضیه­ی عدم مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی است. با این دلیل که قانونگذار از واژه­ی هرکس استفاده کرده است و کس، شامل شخص حقوقی نمی­ شود و مسئولیت مدیران ارتباطی به مسئولیت شخص حقوقی ندارد. ولی می­توان گفت، که اشخاص حقوقی در این ماده قانونی دارای مسئولیت کیفری هستند. چرا که، نمونه­ی مواد قانونی دیگر که مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی متوجه مدیران آن شده است، وجود دارد. مانند، ماده ۲ لایحه­ی قانون رفع تجاوز از تأسیسات آب و برق کشور مصوب ۱۳۵۹، که بیان می­دارد: « هرگاه استفاده یا دخالت به نفع اشخاص حقوقی باشد مجازات مقرر در ماده ۱ درباره مدیر مسئول شخص حقوقی اعمال خواهد شد، مگر اینکه مشارالیه اثبات نماید که، دستور دهنده شخص دیگری بوده است…».

همانطور که ملاحظه می­شود، در اینجا مسئولیت متوجه شخص مدیر است. اگر قانونگذار تمایلی به پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در این ماده نداشت،  نیازی به ذکر واژه­ی «اشخاص حقوقی» نبود و برای مسئول دانستن مدیر مسئول، همان مواد قبلی کفایت می­کرد.

در ارتباط با مفهوم واژه­ی؛ دستور، قابل ذکر آن است که، اگر کارکنان اشخاص حقوقی به طریقی به خواسته­ی مدیران و مسئولان پی برده و یا خودسرانه اقدام به تخریب آثار تاریخی کنند، تمامی مسئولیت متوجه ایشان خواهد بود و مدیران و مسئولان مسئولیتی نخواهند داشت. نکته دیگر این که، ممکن است موضوع ترک فعل باشد به عنوان مثال، اگر مدیر شرکت آب و فاضلاب که علی­رغم اطلاع از شکستگی لوله­ی آب و احتمال فرو ریختن بنای تاریخی، دستور عدم ترمیم آن را صادر کند، باز هم مشمول مجازات مذکور در ماده ۵۶۸ خواهد شد.

این ماده، بین اشخاص حقوقی حقوق عمومی و اشخاص حقوقی حقوق خصوصی تفاوتی قائل نشده است. به نظر می­رسد که مجازات اشخاص حقوقی عمومی؛ مشخصاً دولت، به اقتدار و حاکمیت ملی و لزوم پیوستگی خدمات عمومی لطمه وارد می­ کند و دولت را باید مستثنی کرد.

 

مبحث سوم: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل وصدمات بدنی در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰

با توجه به پیش بینی مجازات دیه و مسئولیت بیت المال به پرداخت آن در ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰، ممکن است، این تصور به وجود آید که، قانونگذار به طور ضمنی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی را پذیرفته است. باید برای بررسی این موضوع، چگونگی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی عمدی و مسئولیت کیفری این اشخاص در قتل و صدمات بدنی غیرعمدی را جداگانه مطرح کرد.

 

گفتار اول: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی عمدی

تفحص در مواد قانونی مرتبط با جرائم قتل و صدمات بدنی عمدی نفی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در برابر این جرائم را محرز می­سازد. نخست، قانونگذار درمواد قانونی از عباراتی همانند: (قاتل، جانی، هر کس، هرگاه کسی، هرگاه شخصی و هرگاه دو یا چند نفر) استفاده نموده است که، با حمل آن بر مبنای عرفی آنها، اشخاص حقیقی را به ذهن متبادر می کند. قواعد تفسیر جزائی نیز بدون وجود نص قانون اجازه­ی تفسیر موسّع و تسرّی این عبارات به اشخاص حقوقی را نمی­دهد. دوم، مجازات جرائم قتل و صدمات نفس است و طبق ماده ۶۱۲ همین قانون، چنان چه به هر علت قصاص نشود، لیکن، اقدام مرتکب موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیت جامعه یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد، مجازات آن حبس از ۳ تا ۱۰ سال می­باشد. مجازات شروع به قتل عمد و معاونت در آن نیز طبق مواد ۲۰۷ ، ۶۱۲، ۶۱۳ ق.م.ا حبس می­باشد. مجازات صدمات بدنی عمدی نیز قصاص عضو است و چنانچه قصاص ممکن نباشد. مجازات آن و نیز مجازات معاونت در آن طبق مواد ۲۶۹ و ۶۱۴ ق.م.ا حبس می­باشد. بدیهی است که ناممکن بودن تحمیل مجازات­های یاد شده تلویحاً دلالت بر آن دارد که قانونگذار قصد نداشته است، اشخاص حقوقی را در اینگونه جرائم مسئول شمارد. سوم، متون قانونی ناظر بر­شرایط دعوی و ادله اثبات  قتل و صدمات بدنی عمدی نیز به گونه­ای وضع گردیده است که، تلویحاً دلالت بر آن می­نماید که، مرتکب این جرائم صرفاً اشخاص حقیقی­اند. مواد ۲۲۷ تا ۲۶۸ ق.م.ا به علاوه مقررات قانون آئین دادرسی کیفری نیزهیچ­گونه تناسبی با رسیدگی به ماهیت خاص اشخاص حقوقی در اتهام قتل و صدمات بدنی عمدی ندارد. درنهایت، هیچ یک از حقوق­دانان از امکان انتساب قتل و صدمات بدنی عمدی به اشخاص حقوقی در­آثار خود سخن نگفته­اند، بلکه بالعکس بعضاً تصریح نموده ­اند که مرتکب این جرائم صرفاً انسان است. به عبارت دیگر، می­گویند جرائم علیه تمامیت جسمانی اشخاص توسط انسان علیه یک انسان دیگر ارتکاب می­یابد.

 

گفتار دوم: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی غیرعمدی

مسئله­ جرائم قتل و صدمات بدنی غیرعمدی قدری پیچیده­­­­­تر است. زیرا، طبع مجازات این جرائم با عنوان دیه ممکن است موجب این تصور شود که، قانونگذار تلویحاً مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی را در برابر این دسته از جرائم پذیرفته است. اینکه این تصور تا چه­ حد مطابق واقع است، نیازمند بررسی ضمان دیه و ارتباط آن با مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی است.

کلمه­ی دیه از (وَدی) اخذ شده است و به معنی پرداخت خون­بها است. دیه در فقه اسلامی عبارت از مالی است که، به عنوان بدل نفس یا اطراف در جرائم علیه تمامیت جسمانی اشخاص به قربانی یا اولیای دم پرداخت می­شود و در کنار قصاص، یکی دیگر از شیوه ­های مقابله با جنایات و جبران آن­ها می­باشد.

ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰، درماده­­ی ۱۵، دیه را اینگونه تعریف می­نماید: « دیه مالی است که، از طرف شارع برای جنایت تعریف شده است ». وسبب موارد پرداخت دیه نیز سه مورد است، که در ماده ۲۹۵ ق.م.ا تصریح شده است:

«الف: قتل یا جرح یا نقص عضو که به طورخطا محض واقع می­شود.

ب: قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطا شبیه عمد واقع می­شود.

ج: مواردی از جنایت عمدی که قصاص در آن­ها جایز نیست ».

آنچه که ذهن حقوق­دانان کیفری را به خود مشغول ساخته، ماهیت دیه است. دیه مجازات قتل و جرح است یا وسیله­ی جبران خسارت؟ روشن شدن این مسئله، به ارزیابی درست ما از مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی غیرعمدی در ق.م.ا کمک خواهد نمود. بین حقوق­دانان پیرامون ماهیت دیه، اختلاف وجود دارد.

برخی دیه را مجازات قتل و جرح می­دانند و برای اثبات ادعای خود دلایلی را نیز مطرح          می­نمایند. برخی نیز معتقدند که دیه وسیله جبران خسارت است و این عده نیز دلایل خاص خود را دارند. لیکن از مقایسه ادله دو طرف چنین استنتاج می­شود که هر یک چهره­ای از واقعیت را بیان می­ کنند. تلاش برای الحاق دیه به یکی از دو ماهیت کیفری و مدنی در نظامی ضروری است که، مرز قاطع میان مسئولیت مدنی و کیفری وجود داشته باشد. در نظام کیفری که بر پایه قصاص قرار دارد، مسئولیت مدنی و کیفری آن مرز قاطع در حقوق کنونی را ندارد و بیشتر نهادها دو چهره است. هم حقوق عمومی در آن ملحوظ است و جنبه کیفری دارد و هم حقوق خصوصی زیان دیده. دیه نیز ماهیتی دوگانه دارد. دیه هم مجازات است تا مانع از ارتکاب جرم قتل و جرح و اتلاف جان و مال دیگران شود و هم به منظور جبران ضرر به شاکی داده می­شود. از این ایراد هم نباید هراسید که چگونه ممکن است، موجودی دو ماهیت جداگانه داشته باشد. زیرا دیه از اموراعتباری است و وحدت و کثرت ماهیت آن نیز ساخته ذهن و قراردادهای اجتماعی است. در واقع دیه به اعتبارهای گوناگون ممکن است، چهره­ی کیفری داشته باشد یا مدنی یا هر دو. بدین ترتیب، دیه را می­توان تأسیس مستقلی دانست که، به طور هم­زمان دارای ویژگی­هایی از مجازات و کیفر و ویژگی­هایی از غرامت و جبران خسارت می­باشد.

از این نظر، محکومیت اشخاص حقوقی به پرداخت دیه جنایات در دعوای مدنی فاقد هرگونه اشکالی است و در این صورت دیه صرفاً جنبه­ی جبران خسارت دارد و بر همین اساس نیز اشخاص حقوقی قادرند مسئولیت خود در پرداخت دیه را به عنوان خسارت بیمه نمایند.

محکومیت کیفری اشخاص حقوقی به پرداخت دیه جنایات در دعاوی کیفری غیرممکن است. زیرا نخست آنکه، به تصریح ماده­ی ۱۲ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ دیه یکی از اقسام مجازات است و محکومیت اشخاص حقوقی به دیه به عنوان مجازات در دادرسی کیفری مغایر با اصول کلی حقوق جزا نظیر اصول قانونی بودن مجازات و تفسیر محدود قوانین کیفری و برائت است. چه آنکه، مخاطب قانونگذار در این جرائم صرفاً اشخاص حقیقی­اند. دوم، قانونگذار در برخی موارد مسئولیت پرداخت دیه قتل و صدمات بدنی غیرعمدی را برعهده­ی عاقله­ی جانی قرار داده است و عاقله نیز شامل بستگان ذکور نسبی است که اختصاص به افراد طبیعی دارند. سوم، در برخی موارد، قانونگذار علاوه بر دیه، مجازات تعزیری همانند حبس را نیز برای قتل و صدمات بدنی غیرعمدی پیش بینی نموده است که، هیچ تناسبی با ماهیت اشخاص حقوقی ندارد.

در نتیجه با وجود آنکه طبع مجازات دیه زمینه­ پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی غیرعمدی را فراهم می­آورد، به دلایل یاد شده، چنین مسئولیتی را قانونگذار نپذیرفته است و محکومیت کیفری اشخاص حقوقی به پرداخت دیه جنایات غیرعمدی در دعاوی کیفری و به ویژه در فقدان قواعد دادرسی کیفری متناسب با ماهیت رسیدگی به اتهامات اشخاص حقوقی، فاقد وجاهت قانونی است. در خصوص رویه­ قضائی باید گفت، رویه­ قضائی رویکرد متفاوتی نسبت به محکومیت اشخاص حقوقی به پرداخت دیه در جرائم قتل و صدمات بدنی غیرعمدی، داشته است.

 

بند اول: نمونه آراء دادگاه دال بر محکومیت اشخاص حقوقی به پرداخت دیه

۱-در سال ۱۳۷۶ به طرفیت نیروی زمینی ارتش جمهوری اسلامی ایران (پادگان لشکر ۳۰ گرگان) و شرکت مازند و دو فرد حقیقی به اتهام قتل و صدمات بدنی غیرعمدی اقامه دعوی کیفری     می­گردد. دادگاه ضمن حکم به برائت دو شخص حقیقی متهم، رأی به محکومیت دو شخص حقوقی متهم پرونده و الزام آنها به پرداخت دیه مقتولین و مصدومین می­دهد. این دادگاه دراعتبار شخصیت حقوقی مورد لحاظ می­باشد ….، بزه قتل غیرعمد و ضرب و جرح غیرعمدی به واسطه­ی بی­احتیاطی یا بی­مبالاتی نسبت به نیروی زمینی ارتش جمهوری اسلامی ایران و شرکت انگشت مازند به اعتبار شخصیت حقوقی محرز و مسلم بوده است ….»

۲-در تاریخ ۱/۴/۱۳۸۰ دو کودک در اثر تماس با یک رشته سیم خطوط انتقال برق فشار قوی که از محل اصلی خود جدا و به صورت معلق در آمده بود، دچار برق گرفتگی و منجر به فوت یکی از آنان می­گردد. در پی شکایت کیفری به طرفیت اداره برق شهرستان گنبد و رئیس آن به اتهام آن به قتل و صدمه بدنی غیرعمدی ناشی از سهل انگاری در رفع نقص مورد اشاره، دادگاه ضمن حکم به برائت رئیس اداره برق گنبد، رأی به محکومیت اداره­ی مذکور به پرداخت دیه مقتول و مصدوم می­دهد. در بخشی از رأی دادگاه آمده است: « … علی­رغم صدور حکم به برائت اشخاص حقیقی، آن هم به دلیل عدم انتساب عمل مجرمانه و عدم احراز مسئولیت کیفری آن­ها، این امر نمی­تواند کافی برای عدم مسئولیت شرکت اداره برق به حکم تصدی­گری وی در مقابل اشخاص ازحیث خسارت وارده باشد … و با التفات کافی به اصل احترام به خون مسلمان و مستند به ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی و مواد ۳۳۱، ۲۹۴، ۲۹۵، ۲۹۷، ۳۰۲، ۳۱۶، ۳۱۷، ۳۱۸ ق.م.ا و بند ب ماده ۳۰۹ و تبصره­های ذیل آن اداره­ی برق گنبد را به پرداخت یک دیه کامل فرد مسلمان و نیز دیه و ارش صدمات مصدوم محکوم می­نماید ».

۳-در پی شکایت کیفری اولیاء متوفی در حادثه­ی غرق شدن مقتول و احراز تقصیر شهرداری منطقه ورامین به میزان ۵۵% و شرکت بهره برداری از شبکه آبیاری و زهکشی استان تهران به میزان ۲۰% و والدین طفل متوفی، به میزان ۲۵% . دادگاه شهرداری ورامین و شرکت آبیاری استان تهران را مجموعاً به میزان ۷۵% دیه کامل و هر یک از آنها را به لحاظ وضع خاص (شخصیت حقوقی) به پرداخت ده میلیون ریال جزای نقدی از بابت بزه قتل غیرعمد ناشی از عدم رعایت مقررات و نظامات مربوط محکوم می­نماید.

۴-آرا دیگر.

[۱]  در ماده ۳۱ قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی ودرمانی مصوب ۱۳۶۷ آمده است:

« تولید مواد خوردنی، آشامیدنی وآرایشی بهداشتی که با علامت و بسته بندی مشخص به صورت بازرگانی عرضه می­گردد طبق فهرست ماده ۱ آیین نامه اجرایی ماده ۸ و۹ مواد خوردنی ، آشامیدنی و آرایشی بهداشتی ، منوط به اخذ پروانه ساخت از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی  می باشند و تخلف از آن جرم بوده و متخلف به مجازات­های زیر محکوم می­گردد:

مرتبه اول: تعطیل واحد تولیدی غیر مجاز بلافاصله و ضبط کالای تولیدی به نفع دولت.

مرتبه دوم: علاوه بر مجازات­های مرتبه­ی اول، جریمه­ی نقدی تا مبلغ ده ملیون ریال با توجه به حجم تولید غیرمجاز  مرتبه سوم: علاوه بر مجازات­های مرتبه ی دوم، ضبط لوازم تولیدی به نفع دولت ».

[۲] اشتیاق، وحید، «منبع پیشین»، ص ۲۹

[۳]«بند د- گرانفروشی بیش از مبلغ یک ملیون ریال:

مرتبه اول- جریمه از دو تا پنج برابر میزان گرانفروشی، اخطار کتبی و ممهور نمودن پروانه واحد به مهر

مرتبه دوم- جریمه از پنج تا هشت برابر میزان گرانفروشی، قطع تمام یا برخی خدمات دولتی از یک تا شش ماه و ممهور نمودن پروانه واحد به مهر

مرتبه سوم- علاوه بر اخذ جریمه طبق مرتبه دوم، تعطیل موقت واحد از یک تا شش ماه، نصب پارچه به عنوان گرانفروش و ممهور نمودن پروانه واحد به مهر˿

مرتبه چهارم- علاوه بر اخذ جریمه طبق مرتبه دوم، تعطیل و لغو پروانه واحد و لغو کارت بازرگانی .

تبصره- در صورت تکرار تخلف، اعمال تعزیرات متناسب با مبلغ و مراتب تخلف خواهد بود ».

[۴] بند ۵: «سابقه­ متهم یا وضع خاص او».

[۵] ماده ۱۸: « در صورتی که تخلفات فصل اول در وزارتخانه ها و شرکتها و مؤسسات دولتی و تحت پوشش دولت و نهادهای انقلاب اسلامی و ملی شده واقع شود تعزیرات مربوطه به شرح زیر خواهد بود:

الف- در صورتی که درآمد حاصله از تخلفات در جهت منافع و مصالح شرکت یا دستگاه ذیربط منظور شده باشد:

مرتبه اول – اخذ درآمد حاصل از تخلفات و واریز آن به حساب خزانه.

مرتبه دوم – اخذ درآمد حاصل از تخلفات و واریز آن به حساب خزانه، برکناری متخلف از سمت خود بطور دائم و انفصال از خدمات دولتی به مدت شش ماه.

مرتبه سوم – اخذ درآمد حاصل از تخلفات و واریز آن به حساب خزانه و انفصال دائم از خدمات دولتی ».

[۶]اشتیاق، وحید، «منبع پیشین»، صص ۳۱-۳۰٫

[۷]ر.ک: کامیار، غلامرضا، «تخریب آثارفرهنگی و تاریخی توسط اشخاص حقوقی»، نشریه­ علوم سیاسی، مجله مجلس و راهبرد، سال ۱۱، شماره ۴۴، تهران، ۱۳۸۳، صص ۱۹۰-۱۸۹٫

[۸] ر.ک: همان، ص ۲۰۱٫

[۹] در این زمینه بنگرد به: مواد ۲۰۵، ۲۰۶، ۲۰۷، ۲۰۸، ۲۱۲، ۲۱۴، ۲۱۶، ۲۱۷، ۲۱۹، ۲۲۵، ۲۷۱، ۲۸۳، ۲۸۴، ۲۸۵، ۲۸۷، ۲۸۹، ۲۹۰، ۲۹۱، ۶۱۲، ۶۱۳، ۶۱۴ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۰٫

[۱۰] میرمحمدصادقی، حسین، «حقوق کیفری اختصاصی: جرائم علیه اشخاص»، نشر میزان، چاپ پنجم، تهران، سال ۱۳۸۹، ص ۵۹٫

[۱۱] گرجی، ابوالقاسم، «دیات»، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۰، ص ۱۵؛ همچنین بنگرید به: صادقی، محمدهادی، «حقوق جزای اختصاصی:جرائم علیه اشخاص (صدمات جسمی)»، نشر میزان، چاپ دهم،  تهران، ۱۳۸۶، ص ۳۹ به بعد.

[۱۲] میر محمد صادقی، حسین، »منبع پیشین»، ص ۱۹۵٫

[۱۳] صالحی، فاضل، «دیه یا مجازات مالی»، مرکزانتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزوی علیمه قم، چاپ نهم، قم، ۱۳۸۷، صص ۴۹-۴۷٫

[۱۴] برای ملاحظه قائلین به این دیدگاه بنگرید به: گرجی، ابوالقاسم، «منبع پیشین»، ص ۵۱، مرعشی، محمد حسن، «دیدگاه های نو در حقوق کیفری اسلام»، نشر میزان،چاپ اول، تهران، ۱۳۷۳، ص ۲۰۵، مرعشی، محمد حسن، «دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم»، مجله حقوقی دادگستری، شماره ۱، تهران،۱۳۷۰، ص ۹ به بعد، ادریس، عوض احمد، «دیه»، ترجمه علیرضا فیض،˿ ˿سازمان چاپ و انتشارات وزرات فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ دوم، تهران، ۱۳۷۷، ص ۳۴۹؛ میر سعیدی، منصور، «ماهیت حقوقی دیات»، نشر میزان،چاپ اول، تهران، ۱۳۷۳، صص ۹۲ و ۱۲۹٫

[۱۵] کاتوزیان، ناصر، «حقوق مدنی: الزام­های خارج از قرارداد»، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، تهران،۱۳۷۴،صص۶۹-۶۸٫

[۱۶] برای ملاحظه قائلین به این دیدگاه بنگرید به: میرمحمد صادقی، حسین، «منبع پیشین»، صص ۱۹۷-۱۹۶؛ رهامی، محسن، «عرفی شدن مجازات ها در نظام کیفری جمهوری اسلامی ایران»، علوم جنایی: مجموعه مقالات در تجلیل از استاد دکتر محمد آشوری، سازمات مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها(سمت)، چاپ دوم، تهران، ۱۳۸۳، ص۳۳؛ عارفی مسکونی، محمد، «ماهیت حقوقی دیه و تحلیل میزان و نوع آن»، نشر دانشور، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۲، ص ۸۰ ؛ شفیعی­سروستانی، ابراهیم، رحمان ستایش، کاظم و قیاسی، جلال الدین، «قانون دیات و مقتضیات زمان»، مرکزتحقیقات استراتژیک ریاست جمهوری، چاپ اول، تهران،۱۳۷۶، ص ۱۳۸٫

[۱۷] استفاده قانونگذار از عباراتی، همانند «کس»، «نفر»، «شخص»، «جانی»، «قاتل» و «انسان» در مواد قانونی راجع به قتل و صدمات بدنی غیر عمدی دلالت بر این دارد که مخاطبان قانون در این مواد افراد طبیعی­اند. برای نمونه ملاحظه کنید مواد: ۲۹۵، ۲۹۶، ۳۰۴، ۳۰۶، ۳۰۹،۳۱۰، ۳۱۲، ۳۱۳، ۳۱۵، ۳۱۷، ۳۱۸، ۳۲۳، ۳۲۴، ۳۲۵، ۳۲۶،۳۲۷، ۳۲۷، ۳۲۸، ۳۲۹،˿ ۳۳۰،۳۳۱،۳۳۴،۳۳۵، ۳۳۹، ۳۴۲، ۳۴۴، ۳۴۵، ۳۴۶، ۳۴۷، ۳۴۹، ۳۵۱، ۳۵۲، ۳۵۳، ۳۵۴، ۳۵۵، ۳۵۶، ۳۶۱، ۳۶۲، ۳۶۴، ۳۶۵، ۳۶۶ و دیگر مواد ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰٫

[۱۸] ملاحظه کنید مواد: ۳۰۵، ۳۰۶، ۳۰۷ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰٫

[۱۹] برای نمونه ملاحظه کنید مواد ۶۱۶، ۷۱۴، ۷۱۵، ۷۱۶، ۷۱۷، ق.م.ا اسلامی (تعزیرات و مجازات­های بازدارنده) مصوب ۱۳۷۰٫

[۲۰] در این قضیه به علت حریق در پادگان نظامی ارتش در خرداد سال ۱۳۷۶ چهارده سرباز کشته و هفت نفر دیگر زخمی می شوند. کارشناس پرونده نیروی زمینی ارتش جمهوری اسلامی را شصت درصد و شرکت انگشت مازند را چهل درصد به علت عدم رعایت آئین­نامه­ی حفاظتی مواد خطرناک و اشتغال­زا مقصر تشخیص می­دهد. بدین ترتیب که نیروی زمینی ارتش جمهوری اسلامی ایران با شرکت انگشت مازند به عنوان مجری طرح­های ملی قراردادی را به منظور ارائه­ خدمات گازرسانی از طریق ساخت مخزن منعقد می­نماید. در زمان وقوع حادثه کارگری از طرف شرکت انگشت مازند بدون رعایت مقررات حفاظتی مواد خطرناک و قابل اشتعال، مبادرت به تعمیر و اصلاح تأسیسات و مخازن گاز مایع پادگان نظامی نمود و˿ با ریختن آب در داخل یکی از مخازن و باز کردن دریچه­ی آن و تخلیه آب و گاز مایع به خارج از مخزن سبب احتراق و انفجار و تلفات جانی گردید.

[۲۱]  رأی شماره ۲۶۱۳ مورخ ۱۸/۱۲/۸۲ شعبه اول دادگاه عمومی آزاد شهر که به موجب رأی شماره ۷۹۰-۲۰/۶/۸۴ شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان گلستان تأیید گردیده است.

[۲۲]بنگرید به : رأی شماره ۲۲۶۷ مورخ ۱۳۸۲ شعبه سوم دادگاه عمومی گرگان.

[۲۳] رأی شماره ۷۴۰ مورخ ۲۸/۸/۸۵ شعبه ۱۰۲ دادگاه عمومی ورامین.

[۲۴]۱-با ریزش کوه در بخش بلده شهر نور و کشته شدن سه نفر و همچنین جراحت سه نفر دیگر، به طرفیت شرکت شمال عمران آمل به عنوان پیمانکار و اداره جهاد کشاورزی شهرستان نور به عنوان کارفرمای پروژه سیل بند آبراهه، اقامه دعوی کیفری می­گردد. دادگاه النهایه رأی به محکومیت اداره کشاورزی شهرستان نور و شرکت شمال عمران آمل به اتهام قتل و صدمات بدنی غیر عمدی ناشی از عدم رعایت نظامات و مقررات دولتی کار و پرداخت دیه مقتولین و مصدومین می­دهد. رأی شماره ۷۷۶ مورخ ۲/۸/۸۶ شعبه اول دادگاه عمومی ساری .

۲-به موجب رأی صادره از دادگاه عمومی ورامین، شرکت آب و فاضلاب این شهرستان به اتهام تسبیب در جنایت و تقصیر نسبت به شاکی از آن جهت که شاکی در گودال حفر شده توسط این شرکت سقوط و منجر به ضایعات شدید وی گردیده است، مستند به مواد قانون مجازات اسلامی محکوم به پرداخت دیه می­گردد. رأی شماره ۹۸۲ مورخ ۲۰/۱۰/۸۴ شعبه ۱۰۲ دادگاه عمومی ورامین که به موجب رأی شماره ۲۳۰-۲۴/۲/۸۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران تأیید گردیده است.

رویه­ قضائی دال بر عدم مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی غیرعمدی

 

پایان نامه رشته حقوق

در جایی دیگر رویه­ قضائی نیز بر این مبنا که درمقررات کیفری هر جا سخن از (شخص یا کس) به میان آمده است، مخاطبان قانونگذار را اشخاص حقیقی شمرده است. به عدم مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی حکم داده است. بر همین اساس نیز کمسیون معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه نیز در پاسخ به این سؤال که آیا مسئولیت کیفری ناشی از تخلف از قانون کار متوجه اشخاص حقوقی است یا حقیقی، صراحتاً اعلام می­نماید: « مسئولیت کیفری متوجه شخص حقوقی نیست، زیرا عقلاً نمی­تواند تحمل کیفر نماید… ».

پایان نامه ها

نشست تخصصی نقد و تحلیل آراء قضائی با موضوع « مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی » توسط پژوهشگاه معاونت آموزش قوه قضائیه برگزارشد. یک پرونده در خصوص شکایتی علیه کادر پزشکی بیمارستان رسالت تهران مبنی بر اینکه به شاکی ۱۴ کیسه خون آلوده تزریق شده بود و وی به بیماری عصبی و فلج ناشی از ویروس HTLV1 مبتلا شده بود، مطرح شد. شاکی با اعلام شکایت از مسئولین وزرات بهداشت و پزشکان و سازمان انتقال خون قصد انتساب جرم را به آنها را داشت. اما بازپرس پرونده با صدور قرار نهایی وقوع جرم را منتفی دانست و بیان داشت فقط در حوادث ناشی از کار و رانندگی غیرعمدی مادون فوت جنبه­ی عمومی در نظر گرفته شده است. دکتر فضلعلی باز پرس شعبه­ی دوم دادسرای کارکنان دولت (ناحیه ۲) در جلسه نقد و بررسی پرونده فوق بیان داشت، در سازمان دولتی به لحاظ اینکه نمی­توانند کسی را به عنوان مقصر بدانند، بالاترین مقام شخص حقوقی- رئیس حقیقی اداره مربوطه- را احضار می­ کنند و به عنوان متهم تحت تعقیب قرار می­ دهند.

وی تصریح کرد: تا زمانی که مجموعه قوانین موجود، به صراحت برای شخص حقوقی مسئولیت کیفری معین نکرده، نمی توانیم برای شخص حقوقی کیفرخواست صادر کنیم. دراین مواقع شاکی پرونده باید دعوای حقوقی مطرح کند.

این مقام قضائی بیان داشت، رویه این است که شخص حقیقی مدیر شخص حقوقی به عنوان متهم تحت تعقیب قرار می­گیرد. البته این روش پسندیده ای نیست و مشکلات فراوانی هم برای زیان دیده و برای آن شخص ایجاد می­ کند. قضات و مرجع قضائی می­خواهند زیان زیان دیده را جبران کنند و مدیر شخص حقوقی را محکوم می­ کنند و به حسب ظاهر قانون خود را مکلف می­دانند که طرف را تعقیب کنند.

 

نمونه آراء دادگاه­ها عبارتند از:

۱-دادگاه تجدید نظر استان تهران درخصوص محکومیت شهرداری یکی از مناطق تهران به پرداخت دیه مقتول به سبب غفلت علائم هشدار دهنده در محل تخلیه مصالح عمومی و فوت مقتول در اثر برخورد با آن، چنین رأی صادر می­ کند: « محکومیت شهرداری به پرداخت دیه با توجه به مجازات بودن آن و فاقد وجاهت قانونی بودن آن، نقض می­گردد ».

۲-در رسیدگی کیفری به اتهام دانشگاه علوم پزشکی مشهد دائربر ایراد صدمه غیرعمدی منجر به فوت ناشی ازعمل جراحی و با وجود آنکه سازمان پزشکی قانونی شخصیت مدیریت فنی بیمارستان را ده درصد مقصر تشخیص می­دهد، دادگاه در رأی خود تصریح می­نماید: «اولیاء دم متوفی می توانند با تقدیم دادخواست حقوقی به طرفیت بیمارستان مرقوم نسبت به مطالبه‌ی دیه مربوطه نزد مرجع ذی صلاح اقدام نمایند.

۳- در دعوی کیفری  مربوط به حادثه‌ی انفجار قطار در سال ۱۳۸۲ واقع در ایستگاه خیام نیشابور، دادگاه  به محکومیت کیفری ده شخص حقیقی اکتفا نموده و تصریح می نماید: « پرداخت دیات شکات از باب مسئولیت مدنی دولت بر عهده‌ی دولت جمهوری اسلامی ایران می باشد ».

۴-آراء دیگر

با توجه به مطالب بیان شده، می­توان گفت، قانونگذار فرضیه واقعی بودن اشخاص حقوقی را پذیرفته است. این فرضیه از نظریه اصالت جمع، نشأت گرفته است. این نظریه را فلاسفه­ای چون افلاطون و ارسطو مطرح کرده­اند. مطابق نظریه واقعی بودن شخص حقوقی، از اجتماع افراد انسان در یک شخص حقوقی، خاصیت جدیدی ایجاد می­شود که به هیچ وجه شباهتی با خاصیتی که افراد انسان قبل از ترکیب داشته اند، ندارد. شخص حقوقی نیز از ترکیب اشخاص حقیقی به وجود می­آید اما دارای حیات و روح مستقل و مخصوص به خود می­باشد. شخص حقوقی دارای اراده­ای است که، از آن به روح و اراده­ی جمعی تعبیر می شود و این اراده از اراده اشخاص حقیقی عضو آن متفاوت می­باشد. هر شخص حقیقی عضو شخص حقوقی، تا حد زیادی فردیت خود را از دست می­دهد و تابع وجدان و اراده شخص حقوقی می گردد.

نظریه اصالت جمع یا واقعیت داشتن اشخاص حقوقی به گونه­ای که ذکر شده، یک نظریه اصالت اجتماعی محض است. از لحاظ مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، معتقدان به این نظریه، بر اساس این مبنای فکری، این گونه اشخاص را دارای اراده ی مستقل از اعضای خود می دانند و آن ها را مسئول می­دانند.

همانطور که در این فصل بیان شد، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان یک اصل و به طوری که شامل تمام مواد قانونی شود در قانون مجازات اسلامی بیان نشده است. لیکن، با توجه به نقش مهم اشخاص حقوقی و روند روبه رشد ارتکاب جرائم توسط این اشخاص سرانجام قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی را در ماده­ی ۱۴۳ این قانون صراحتاً بیان کرده و به تعیین مجازات آنها پرداخته است که، در فصل بعد به آن پرداخته شده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم: مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به               عنوان اصل

 

 

 

 

وضعیت مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون ایران از سال ۱۳۸۸، وارد مرحله­ی نوینی  شد. در واقع با پیشرفت جامعه و فعال­تر شدن اشخاص حقوقی در عرصه­های مختلف، قانونگذاری ایران به سمت پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی به عنوان اصل پیش رفت. می­توان گفت، پذیرش اصل مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، با تصویب قانون جرائم رایانه­ای شروع شد. دلیل اصل بودن مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی گسترش دامنه­ی این مسئولیت و خارج شدن از موارد خاص و محدود است. با این توضیح که گاهی اوقات استثنائات آنقدر افزایش می­یابد که، به پذیرش اصل منجر می­شود.

پیش از تصویب قانون جرائم رایانه­ای، قانونگذار در ماده ۶-۱۳۳ از پیش نویس لایحه­ی قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۸۷، مهم­ترین گام را در زمینه­ مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی  برداشت و اما تا سال ۱۳۹۲، به صورت یک لایحه بود.

ماده­ی مذکور مقرر می­داشت: « مجازات­های مالی و محرومیت از حقوق قابل تسری به اشخاص حقوقی است. بدان معنا که، جرائم ارتکابی به وسیله سازمان­ها و نمایندگان آنها که در راستای اجرای نمایندگی و وظایف مربوطه انجام گرفته است، به حساب اشخاص حقوقی گذاشته خواهد شد و ترتیب و مقدار و نحوه اجرای آن را قانون مشخص می­ کند. مسئولیت اشخاص حقوقی نافی مسئولیت کیفری اشخاص حقیقی مرتکب یا معاون نمی­باشد ».

« اگر چه در متن این ماده مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی ذکر نشده است و حتی در جمله اخیر از به کار بردن وصف کیفری پس از کلمه (مسئولیت) خودداری شده است. لیکن همین که، مجازات، قابل تسری به این اشخاص دانسته شده است، در حالی که تحمیل مجازات بدون فرض قبلی مسئولیت کیفری امکان ندارد، دلالت التزامی بر پذیرش مسئولیت کیفری دارد. همچنین تصریح این ماده بر آنکه مسئولیت اشخاص حقوقی نافی مسئولیت کیفری اشخاص حقیقی مرتکب نمی باشد قرینه­ای است بر اینکه، مسئولیت اشخاص حقوقی نیز از نوع کیفری است. به هر حال اگر چه نویسندگان این ماده با ظرافت از ذکر عبارت «مسئولیت کیفری» طفره رفته­اند. لکن، چنانچه ملاحظه شد این امر چیزی از دلالت آن بر پذیرش این نوع از مسئولیت نمی­کاهد ».

تصویب قانون جرائم رایانه­ای در سال ۱۳۸۸، نقطه­ی آغاز پذیرش این مسئولیت به عنوان اصل بود و سرانجام با تصویب ق.م.ا در سال ۱۳۹۲، بعد از سال­ها سابقه قانونگذاری در ایران در ق.م.ا صراحتاً از مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی سخن گفته است. اما برخی ابهامات و نواقص ایجاب می­نماید مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی و شرایط آن در این قانون دقیق تر بررسی شود.

در ماده ۱۴۳ قانون آمده است: « در مسئولیت کیفری، اصل بر مسئولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسئولیت کیفری است که، نماینده­ی قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نخواهد بود ».

وضع چنین ماده­­ای با توجه عدم سابقه­ تقنینی، مفید به نظر می­رسد و نشان می­دهد که، قانونگذار به رغم مخالفت­هایی که برای پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی وجود دارد، آن را به رسمیت شناخته است. دو بحث مهم و اصلی درباره­ی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی شرایط ایجاد مسئولیت و دیگری دامنه­ی مسئولیت این اشخاص است.در این صل به این دو بحث پرداخته می­شود.

 

 

 

 

 

مبحث اول: شرایط ایجاد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون جرائم رایانه­ای مصوب ۱۳۸۸ و قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲

ضابطه اسناد جرم به اشخاص حقوقی باید بتواند حداقل دو سؤال مهم را برای تشخیص اعمالی که قابل انتساب به شخص حقوقی هستند جوابگو باشد. یکی آنکه اعمال و رفتار چه اشخاصی را می­توان به عنوان اعمال و رفتار قابل انتساب به شخص حقوقی دانست؟ آیا تنها اقدامات مدیران عالی رتبه شرکت نظیر مدیرعامل و هیئت مدیره را می­توان به شخص حقوقی نسبت داد و یا اینکه حتی رفتارهای تمام کارکنان شخص حقوقی می ­تواند به حساب آن گذاشته شود؟ آیا اقدامات نمایندگان یک شرکت و یا پیمانکارهای آن نیزهمین قابلیت را دارا هست؟ سؤال دیگر اینکه کدام رفتار و اعمال این اشخاص قابلیت انتساب به شخص حقوقی را داراست. آیا تمامی رفتارهای و اقداماتی که که این اشخاص در راستای وظایف خود انجام می­ دهند قابلیت انتساب دارند و یا اینکه این رفتارها باید ویژگی­های دیگری هم داشته باشند؟ مثلاً آیا لازم نیست که تنها اقداماتی که در جهت منافع شخص حقوقی ارتکاب یافته است، این خاصیت را دارا باشند چرا که، گاهی اعضای یک شخص حقوقی ممکن است با سوء استفاده از موقعیت خود و یا بدون توجه به منافع شخص حقوقی و یا حتی در جهت منافع شخصی خود دست به ارتکاب اقداماتی زده باشند. در این صورت آیا بهتر نیست که، شخص حقوقی تنها در برابر اعمالی مسئول باشد که از قبال آنها سودی برده است؟

 

گفتار اول: شرایط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مرتکب جرائم رایانه­ای

ماده ۱۹ قانون جرائم رایانه ­ای بیان می­دارد: « در موارد زیر چنانچه جرائم رایانه­ای به نام شخص حقوقی و در راستای منافع آن ارتکاب یابد شخص حقوقی دارای مسئولیت کیفری خواهد بود.

الف) هر گاه مدیر شخص حقوقی مرتکب جرم رایانه­ای شود.

ب) هر گاه مدیر شخص حقوقی دستور ارتکاب جرم رایانه­ای را صادر کند و جرم به وقوع بپیوندد.

ج) هرگاه یکی از کارمندان شخص حقوقی با اطلاع مدیر یا در اثرعدم نظارت وی مرتکب جرم رایانه ای شود.

د) هرگاه تمام یا قسمتی از فعالیت شخص حقوقی به ارتکاب جرم رایانه­ای اختصاص یافته باشد.

تبصره ۱) منظور از مدیر کسی است که، اختیار نمایندگی یا تصمیم ­گیری یا نظارت بر شخص حقوقی را دارد.

تبصره ۲) مسئولیت کیفری شخص حقوقی مانع مجازات مرتکب نخواهد بود ».

این ماده اشخاص حقوقی را صراحتاً قابل مجازات دانسته ولی بنا به تفسیر مضیق ماده شخص حقوقی باید مرتکب جرم رایانه­ای شده باشد.

در بندهای چهارگانه ماده ۱۹، در صورتی شخص حقوقی مسئولیت کیفری دارد  که، جرائم صورت گرفته به نام شخص حقوقی و در راستای منافع آن باشد. در غیر این صورت مسئولیت جرم ارتکاب یافته بر عهده­ اشخاص حقیقی مرتکب می­باشد.

 

[۱] اردبیلی، محمد علی، «منبع پیشین»، ص ۲۳٫

[۲] معاونت آموزش قوه قضائیه ، «رویه قضائی ایران در ارتباط با دادگاه های عمومی جزائی»، ج ۸، نشر جنگل، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۷، ص ۲۳۱؛ معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، «مجموعه نشسته ای قضائی: مسائل قانون مجازات اسلامی (۱)» نشر معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه،چاپ اول، قم، ۱۳۸۲، ص ۱۶۴٫

[۳] نوزدهمین نشست از سلسله نشستهای نقد و تحلیل آراء قضائی با موضوع «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی» توسط پژوهشگاه قوۀ قضائیه ساعت ۸:۳۰ صبح روز چهارشنبه مورخ ۱۰/۸/۱۳۹۱ در سالن کنفرانس اداره کل آموزش­ قضات برگزار شد. قابل دسترسی در سایت پرتال جامع آموزش و تحقیقات قوه­ی قضائیه

www. amoozeshghanoon.ir.

[۴] طباطبایی، عبدالرضا، «گزیده­ای از موارد تجدید نظر فوق­العاده در اعمال ماده‌ی ۲۳۵ قانون آئین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور کیفری»، روزنامه رسمی ایران، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۱، صص  ۲۰۶-۲۰۲٫

[۵] رأی شماره ۲۲۴۶/۱۶۴ مورخ ۲۴/۱۰/۸۴ شعبه ۱۰۱ دادگاه عمومی مشهد.

[۶] رأی شماره ۱۶۵۷/۱۳۲ مورخ ۱۴/۸/۸۶ شعبه ۱۰۲ دادگاه عمومی مشهد.

[۷]۱-در پرونده‌ی کیفری سقوط هواپیمای فوکر ۲۸ شرکت هواپیمایی آسمان در سال ۱۳۷۳ که در جریان آن شصت و شش نفر جان باختند، دادگاه بی آنکه مسئولیتی را متوجه شرکت هواپیمایی نماید صرفاً رأی به محکومیت برخی اشخاص حقیقی به پرداخت دیه مقتولین و نیز حبس آنان داد.

برای اطلاع بیشتر بنگرید به: نوربها، رضا، «نگاهی به قانون مجازات اسلامی به انضمام چند مقاله‌ی حقوقی»، نشر میزان،چاپ اول، تهران، ۱۳۷۷، صص ۲۲۳-۲۲۲٫

۲-در دعوی کیفری به طرفیت شرکتی به اتهام ایراد صدمه‌ی غیرعمدی منجر به قطع عضو و با وجود آن که بازرس اداره‌ی کاروقوع حادثه را ناشی از عدم رعایت آئین نامه حفاظت و بهداشت عمومی در کارگاه تشخیص داده است، دادگاه مدیر عامل شرکت متهم را به پرداخت دیه و جزای نقدی محکوم می نماید.  رای شماره ۸۵۶ مورخ ۲۸/۸/۸۶ شعبه ۱۰۱ دادگاه عمومی سمنان.˿

۳-در پرونده­ی حریق ندامتگاه عمومی گرگان در سال ۱۳۸۱ که به کشته شدن بیست و هفت نفر و مجروح شدن تعداد دیگر از زندانیان منجر گردید، دادگاه کیفری رئیس زندان و معاون وی را مشترکاً به پرداخت دیه مقتولین محکوم می­نماید. رأی شماره ۱۴۸۲-۱۴۵۰ مورخ ۱۳/۱۰/۸۲ دادگاه عمومی گرگان.

۴-در دعوی کیفری به طرفیت اداره راه و ترابری شهرستان آمل به اتهام قتل و صدمه بدنی غیرعمدی ناشی از قصور در رعایت مقررات حفاظتی و ایمنی، دادگاه رئیس اداره مذکور را به پرداخت دیه و حبس محکوم می­نماید. رأی شماره ۵۰۸ مورخ ۲۸/۶/۸۵ شعبه ۱۰۷ دادگاه عمومی ساری.

[۸] ر.ک: حسنی، محمد حسن،« منبع پیشین»، ص ۱۳٫

[۹] اشتیاق، وحید، «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در لایحه­ی قانون مجازات اسلامی»، مجله پژوهش های حقوقی ،مؤسسه­ی مطالعات و پژوهش­های حقوقی شهر دانش، شماره ۱۳، تهران، بهار و تابستان۱۳۸۷، ،صص۳۳۷-۳۳۸٫

ارتکاب یافتن جرم به نام شخص حقوقی

بند اول: ارتکاب یافتن جرم به نام شخص حقوقی

پایان نامه

     قید ارتکاب جرم به­ نام شخص حقوقی بیانگر این است که، به طور مثال، اگر مدیر شخص حقوقی یا یکی از کارمندان شخص حقوقی مرتکب کلاهبرداری رایانه­ای شود، ولی این کلاهبرداری به نام شخص حقوقی نباشد و یا به اسم شخص حقیقی باشد کلیه مسئولیت­ها و پیامدهای آن برعهده­ی شخص حقیقی است و هیچ مسئولیتی متوجه شخص حقوقی نمی­ شود.

البته تبصره ۲ این ماده راه تشدید مجازات را برای اشخاص حقیقی که به نام و برای منافع شخص حقوقی مرتکب جرم رایانه­ای می­شود باز گذاشته است که، از نقاط قوت این ماده به نظر می­رسد.

 

بند دوم: ارتکاب یافتن جرم در راستای منافع شخص حقوقی

قید دیگری که ماده بیان کرده حالتی است که جرم در راستای منافع شخص حقوقی ارتکاب می یابد که می توان حالت­های متفاوتی را فرض کرد، اول اینکه، نماینده­ی قانونی به نام خود و با اعتبار شخص حقوقی مرتکب جرمی شود، دوم اینکه، نماینده­ی قانونی به نام خود ولی، در راستای منافع شخص حقوقی مرتکب جرم شود، سوم اینکه، نماینده­ی قانونی به نام شخص حقوقی ولی در راستای منافع شخصی مرتکب جرم شود و چهارمین حالت اینکه، نماینده­ی قانونی به نمایندگی یا به نام شخص حقوقی و در راستای اهداف و منافع شخص حقوقی مرتکب جرم شود که، به نظر می­رسد ظاهر ماده بیان کننده­ حالت چهارم باشد و سه حالت قبلی عناوین مجرمانه­ی خاص خود را داشته باشد. یکی از نقاط مشترک شرایط ایجاد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در این قانون و ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲، همین شرط می­باشد.

 

گفتار دوم: شرایط مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲

قانونگذار در­ ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲، در باب شرایط ایجاد مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در ماده ۱۴۳ بیان کرده است: « در مسئولیت کیفری، اصل بر مسئولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسئولیت کیفری است که نماینده­ی قانونی شخص حقوقی به­ نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نخواهد بود ».

 

 

 

 

 

بند اول: ارتکاب یافتن جرم توسط نماینده­ی قانونی

این ماده بیان می­دارد: « شخص حقوقی در صورتی دارای مسئولیت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع شخص حقوقی مرتکب جرمی شود… ». اولین سؤال این است که منظور از نماینده­ی قانونی در این ماده چیست؟ آیا منظور مدیر است یا نهاد (مجمع عمومی) یا وکیل شرکت؟

اداره­ی یک شخص حقوقی، همواره توسط شخص حقیقی؛ مدیر، صورت نمی­گیرد. گاه شخص حقوقی کوچک­تری (مجمع عمومی) داخل در یک شخص حقوقی بزرگ­تر، اداره یا نمایندگی یا نظارت بر امور آن را به عهده دارد. [۱] چرا که، اکثر اشخاص حقوقی (شرکت­ها) توسط مجمع عمومی یا هیئت مدیره اداره می­شوند.

در نظام حقوقی ایران هیچ تعریف قانونی از مفهوم نمایندگی نشده است. طبق تعاریف ارائه شده توسط حقوق­دانان نمایندگی عبارت است از: « رابطه­ حقوقی بین نماینده و اصیل است که به ‌موجب آن نماینده می ­تواند به‌ نام و به‌ حساب اصیل قرارداد ببندد که آثار آن به‌ طور مستقیم دامن‌گیر اصیل شود ». این تعریف جامع نیست. چرا که، نمایندگی را محدود به انعقاد قرارداد کرده است. در حالی که، دایره­ی موضوع نمایندگی محدود به انعقاد قرارداد نیست بلکه نماینده می ­تواند از جانب اصیل انشای ایقاع کند و یا حتی در مواقعی اعمال مادی انجام دهد. عده‌ای دیگر در تعریف نمایندگی گفته‌ شده است؛ « نمایندگی عبارت است از آنکه شخصی به‌ نام نماینده در انجام یک عمل حقوقی و به‌ ویژه در انعقاد یک قرارداد به‌ نام و به ‌حساب شخص دیگر اقدام نماید به ‌طوری که آثار آن عمل حقوقی مستقیماً متوجه منوبٌ‌عنه شود ». این تعریف کامل‌تر است، از آن جهت که اختیار انجام عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع را برای نماینده در نظر می‌گیرد.

به‌ هر حال، با توجه به تعاریف فوق ذکر می‌توان گفت؛ نمایندگی عنوانی است که بر مبنای آن شخصی (نماینده) به ‌نام و به‌ حساب شخص دیگری (اصیل) اقدام به انجام اعمال حقوقی و یا اعمال مادی می‌کند، به ‌گونه‌ای که آثار ناشی از اعمال حقوقی یا قرارداد مستقیماً متوجه شخص اصیل می­شود.

در بحث نمایندگی در صورتی که، نماینده بیش از یک نفر باشد، اگر هر یک از نمایندگان به تنهایی اختیار نمایندگی داشته باشند، انجام جرم از سوی یکی از نمایندگان، برای تحقق مسئولیت کیفری شخص حقوقی کافی است. ولی اگر هیچ­کدام به تنهایی اختیار نمایندگی نداشته باشند، لازم است به مباشرت همه نمایندگان انجام شود.

« شرط لزوم ارتکاب بزه توسط نهادها یا نمایندگان، بیان کننده­ این امر است که، شخص حقوقی نمی­تواند از لحاظ کیفری مسئول واقع شود. مگر، با واسطه و دخالت یک شخص حقیقی. به عبارت دیگر، شخص حقوقی فقط در صورتی از لحاظ کیفری مسئول محسوب می­شود که بزه ارتکابی توسط یک شخص حقیقی صورت گرفته باشد. در این مفهوم، مسئولیت کیفری شخص حقوقی مسئولیت کمانه­ای یا غیر مستقیم است.

بنابراین در همه­ی موارد یک شخص حقیقی وجود دارد که، برای شخص حقوقی اقدام      می­ کند. البته برای اینکه شخص حقیقی اقدام کننده بتواند برای شخص حقوقی مسئولیت ایجاد کند، باید سمت نماینده و یا سمت نهاد را داشته باشد، در غیر این صورت شخص حقیقی اقدام کننده برای شخص حقوقی، به هیچ وجه نمی­تواند مسئولیت کیفری ایجاد کند. در نتیجه اگر خطا توسط شخصی غیر از نماینده­ی شخص حقوقی صورت گرفته باشد، شخص حقوقی نمی­تواند از نظر کیفری مسئول محسوب شود. برای بررسی سمت (نهاد یا نماینده) باید شخص خطاکننده را شناسایی کرد.

بنابراین منوط کردن مسئولیت اشخاص حقوقی به خطای نماینده، دامنه­ی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی را محدود می­ کند. زیرا همه­ی افرادی که برای شخص حقوقی کار می­ کنند، نمی­توانند برای او مسئولیت کیفری ایجاد کنند.

 

بند دوم: توسعه­ی مسئولیت کیفری  به وسیله­ی تفویض اختیار

همانطور که بیان شد، تمام افرادی که برای شخص حقوقی کار می­ کنند نمی­توانند برای او مسئولیت کیفری ایجاد کنند. به عنوان نمونه، کارگران ساده­ی بدون سمت که فقط حقوق بگیر از شخص حقوقی هستند، نمی­توانند ایجاد کننده­ مسئولیت کیفری باشند. ولی آیا این امر استثناء نیز دارد؟ یعنی می­توان دامنه­ی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی را گسترش داد؟

در واقع اراده و آگاهی شخص حقوقی که ضرورت مسئولیت کیفری است، همان اراده و آگاهی شخص حقیقی است. اگرچه بر مبنای نظر اکثریت آموزه حقوقی، شخص حقوقی یک تخیل حقوقی است. اما، برخی حقوق­دانان براین باورند که شخص حقوقی یک واقعیت جامعه­ شناسی است. دقیقا همانطور که رئیس یک دولت به حساب یک کشورعمل می­نماید و منفعت شخصی وی با منفعت ملت متفاوت می­باشد و تصمیمات وی برای ملت یا برای آن کشور مسئولیت ایجاد می­نماید، نهاد یا نماینده نیز به حساب شخص حقوقی عمل می­نماید و اقدام­های وی برای شخص حقوقی ایجاد مسئولیت می­نماید. درحقیقت، در این وضعیت شخص حقیقی و شخص حقوقی یکی می­شوند. این یکی شدن شخص حقیقی و حقوقی فقط از طریق اعطای حکم یا تفویض اختیار صورت می­گیرد.

نهاد یا نماینده در صورتی می ­تواند، معرف شخص حقوقی باشد که، به وی تفویض اختیار صورت گرفته باشد.

با این همه باید توجه داشت که تفویض اختیار یا اعطای حکم به طور کلی مسئولیت شخص حقیقی را از بین نمی­برد. اگر چه در حقوق مدنی شخصی که به وی تفویض اختیار شده، یا حکم به او اعطاء شده اگر در جهت امور تفویض شده یا حکم صادر شده مرتکب خطایی شود، وی مسئولیتی ندارد ولی در امور کیفری افزون بر اینکه مسئولیت کیفری برای شخص حقوقی ایجاد می­شود، مسئولیت کیفری برای شخص حقیقی نیز ایجاد می­شود.

شعبه­ی دیوان عالی کشور فرانسه، در تاریخ ۱ دسامبر ۱۹۹۸ میلادی، شخص دارای تفویض اختیار را در حکم نماینده دانسته است:

« آموزه­ی حقوقی تا پیش از صدور رأی بر این باور بود که شخص دارای تفویض اختیار در حکم کارگر ساده است و نمی­تواند برای شخص حقوقی مسئولیت کیفری ایجاد کند، ولی از هنگام صدور رأی یاد شده بر این باور است که، تفویض اختیار از موارد توسعه ی مسئولیت کیفری است، زیرا شخص تفویض اختیار شده، حقوق بگیر ساده­ای بیش نیست که، می ­تواند برای شخص حقوقی مسئولیت کیفری ایجاد کند، بر مبنای رویه­ قضائی حقوق فرانسه، برای اینکه شخص دارای تفویض اختیار بتواند برای شخص حقوقی از نظر کیفری مسئولیت ایجاد کند، باید صلاحیت، اختیار و ابزارهای لازم برای اقدام به نام شخص حقوقی را داشته باشد ».

در حقوق ایران چنین نهادی برای گسترش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی  وجود ندارد و این امر می ­تواند یکی از ایرادات قانون باشد. چراکه، مشخص نیست که در صورت دادن تفویض اختیار، مسئولیت شخصی که تفویض اختیار کرده یا شخصی که تفویض اختیار شده چگونه است؟ امید است، حقوق ایران ازطریق ایجاد یک رویه­ قضایی به سمت رفع این ابهامات پیش رود.

 

 

 

 

گفتار سوم : اشخاص حقوقی معاف از مسئولیت کیفری

برخلاف مسئولیت کیفرى اشخاص حقیقى که امروزه مسلّم و غیرقابل تردید است و آن بیش از نیم قرن است که، در صحنه­ی بین المللى تحقق دارد، مسئولیت کیفرى دولت­ها هیچ گاه به طور صریح پذیرفته نشده است، هرچند تلاش ها و کوشش­هاى زیادى در این زمینه صورت پذیرفته است. مشکل اساسى شناسایى مسئولیت کیفرى دولت­ها از حاکمیت آنان و نبود یک مرجع بین المللى فراتر از دولت­ها ناشى مى­شود. دولت­ها علاقه وافرى به حاکمیت خود دارند و هیچ گاه، نمى­خواهند به آن خدشه­اى وارد گردد.

 

بند اول : دلایل عدم مسئولیت کیفری دولت

منظور از اصطلاح دولت (Etat) که بعضی از مولفین آن را دولت­­_ کشور تعبیر کرده اند، « جامعه سیاسی و متشکلی است که در آن، هم قدرت سیاسی و هم سرزمینی و هم جمعیت یافت می­شود و کلیتی را متصور می­سازد که جهان امروز ما به این نوع واحدها تقسیم گردیده است که، در درون آن هم مفهوم حکومت gouvernement  و هم مفهوم  ملت Nation وجود دارد، یا به عبارت دیگر اعم از حکومت و ملت است و شامل قوای حاکم بر کشور اعم از قوه مقننه، مجریه و قضائیه می­شود.». دلایل عدم مسئولیت کیفری آن عبارتند از:

  1. « دولت عالی­ترین سازمان بندی یا تشکل قدرت است که حافظ نظم جامعه، در گستره حقوق جزا، مسئول اعمال مجازات و تنبیه مجرم است و از طریق اعمال حق حاکمیت از جنبه قضائی آن مجرمین را تعقیب و مجازات می­ کند و یکی از خصایص روشن آن اعمال قضاء و حق دادرسی و فصل خصومت است. بنابراین معقول و پذیرفتنی نیست که، دولت خود را تعقیب و مجازات کند و دادرس دادگاه که عضوی از اعضاء حاکمیت دولت و مستخدم دولت است، دولت را مورد مؤاخذه قرار دهد ».
  2. کیفر دولت، با اصل تفکیک قوا در تعارض است.
  3. مسئولیت کیفری دولت، می تواند آثار زیانبار سیاسی به دنبال داشته باشد، زیرا از شأن و جایگاه دولت در سطح بین المللی می­کاهد.
  4. بعضی از مجازاتهایی که راجع به اشخاص حقوقی اجرا می­شود، مانند انحلال، بستن مؤسسه، ممنوعیت از انجام مستقیم یا غیرمستقیم یک یا چند فعالیت حرفه­ای یا تحت مراقبت قضائی قرار دادن شخص حقوقی و مجازاتهایی نظیر آنها با طبع و وظیفه خطیر دولت و مؤسسات عمومی نه تنها سازگاری ندارد، بلکه، با اعمال قدرت و انجام اعمال حاکمیت این نهاد مغایر است. مجسم کنید که اگر، مؤسسه عمومی مانند یک وزارتخانه یا اداره کل که به انجام خدمات عمومی در سطح کشور یا منطقه اشتغال دارد منحل شود، یا حتی برای مدت محدودی به موجب حکم دادگاه تعطیل گردد، چه تأثیری در سطح جامعه و بر کسانی که از خدمات آن وزارتخانه یا مؤسسه استفاده می­ کنند، باقی خواهد گذاشت.

بنابراین اعمال چنین ضمانت اجراهایی موجب تحقیر قدرت عمومی و تعطیل اختیارات آن خواهد شد. زیرا، اساساً خدماتی که به عهده مؤسسات عمومی محول شده معلول یک ضرورت اجتماعی و برای پاسخگویی به یک نیاز عمومی است مانند، تعلیم و تربیت، تأمین بهداشت عمومی، حق ارتباط و استفاده از وسائل ارتباط جمعی و لازمه انجام این خدمات وجود دو عنصر ضرورت و استمرار است. به عبارت دیگر، ایجاد مؤسسه عمومی ناشی از وجود ضرورت و نیازی عمومی بوده و لازمه تأمین آن نیاز، استمرار و پایدار بودن آن خدمت است و جز در پاره ای از موارد مانند حق اعتصاب که موقتاً موجب قطع خدمت رسانی و محرومیت استفاده کننده از خدمت عمومی می­شود، به هیچ وجه نمی توان آن خدمت را از دارندگان حق، دریغ کرد.

 

[۱] ر.ک : نبی پور، محمد،« شرایط  مسئولیت کیفری در در لایحه ی قانون مجازات اسلامی»، مجله ی تعالی حقوق، سال دوم، شماره ۷، تهران، مهر و آبان ۱۳۸۲، ص ۱۳۵٫

[۲] قاسم‌زاده، سیدمرتضی، «اصول قراردادها و تعهدات»، انتشارات دادگستر، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۳، ص ۱۱۳٫

آدرس سایت برای متن کامل پایان نامه ها

[۳] درودیان، حسنعلی، « تقریرات درس حقوق مدنی۳»، جزوه درسی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، سال تحصیلی۷۵-۱۳۷۴، ص ۱۰۷٫

[۴] حاجیانی، هادی، «حقوق نمایندگی»، انتشارات دانش نگار، چاپ سوم، تهران، ۱۳۸۶، ص ۲۴٫

[۵]Par ricochet

[۶] Indirecte

[۷]روح­الامینی، محمود، «دگرگونی­های مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در نظام حقوقی فرانسه»، مجله فقه و حقوق، شماره۱۶، تهران، بهار ۱۳۸۷،صص۱۴۱-۱۴۰٫

[۸]همان، ص ۱۴۱٫

[۹] فرج­اللهی، رضا، «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی درحقوق فرانسه»، نشر میزان، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۸، ص ۱۱۸٫

[۱۰] همان

[۱۱]روح الامینی،محمود، «منبع پیشین»، ص ۱۳۹٫

[۱۲] ر.ک :فرج اللهی، رضا، «منبع پیشین»، ص ۱۱۹٫

جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی در قانون مجازت اسلامی مصوب ۱۳۹۲

بند دوم: جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی در قانون مجازت اسلامی مصوب ۱۳۹۲

پایان نامه

از اطلاق عبارت مرتکب جرمی شود، در ماده ۱۴۳ ارتکاب کلیه­ی جرائمی که توسط نماینده­ی قانونی، می ­تواند به نام یا در راستای منافع شخص حقوقی انجام گیرد، استنباط می­شود. این اطلاق با ماهیت شخص حقوقی هماهنگی ندارد. ارتکاب عمل زنا توسط مدیرعامل شخص حقوقی به نام، از طرف یا در راستای منافع شخص حقوقی، به شخص حقوقی قابل انتساب نیست. ارتکاب جرم شرب خمر، نمی­تواند مسئولیت کیفری شخص حقوقی را به همراه داشته باشد. زیرا، هر چند برخی از این جرائم در راستای منافع شخص حقوقی صورت می­پذیرد، ولی با طبیعت آنها سازگاری ندارد. ارتکاب جرم تولید مشروب، توسط شخص حقوقی قابل تصور است، اما شرب آن توسط نمایندگان آن حتی به نام آن، باعث مسئولیت شخص حقوقی       نمی­گردد. ارتکاب جرائم اشخاص حقوقی باید محدود به موارد مجرمانه­ای شود که، با ماهیت تشکیل شخص حقوقی سنخیت دارد. چنانچه موضوع  شخص حقوقی، امور تجاری و بازرگانی باشد، جرائم علیه اموال و مالکیت با طبیعت آن سازگاری دارد. به نظر می­رسد زمانی باید شخص حقوقی مسئول شناخته شود که، عمل شخص حقیقی برای وی، سود بالقوه یا بالفعل دربرداشته باشد.

در خصوص جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی در ق.م .ا مصوب ۱۳۹۲، جرم­انگاری صورت نگرفته است، این در حالی است که، در حقوق سایر کشورها از جمله، کشور فرانسه این امر صورت گرفته است .

به طور خلاصه می­توان گفت، مجموعه قانون کیفری نوین ۱۹۹۴، میلادی قانون فرانسه بزه­های زیر را به­عنوان بزه­های قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی پیش بینی نموده است:

« بزه­های علیه اشخاص، ارزش­های معنوی و حقوق بشری از جمله نسل کشی و سایر بزه­های علیه بشریت، آسیب­های عمدی و غیرعمدی علیه حیات فرد، شکنجه و اعمال وحشیانه، خشونت از جمله خشونت اداری و خشونت­های تلفنی و یا شنودی، تجاوز جنسی و سایر خشونت های جنسی به استثنای خود­نمایی جنسی، به­خطر انداختن ارادی دیگری،.بزه­های علیه اموال و در مورد اعمالی که در قالب آئین نامه  به عنوان بزه قابل ارتکاب به وسیله اشخاص حقوقی پیش بینی شده بود، می­توان به آسیب­های غیرعمدی علیه تمامیت جسمانی، پخش و اشاعه پیغام های خلاف ادب و نزاکت، تهدید به تخریب که آثاری سطحی بر جای می­گذارد، آسیب های علیه پول و … اشاره کرد ».

یکی از ایرادات اساسی ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲ این است که، جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی را تعیین نکرده است، که این امر بر خلاف اصل قانونی بودن جرم و مجازات است. چنانکه، این اصل بیانگر این است که، هیچ فعل و یا ترک فعلی را نباید جرم انگاشت. مگر آنکه، قبل از آن نهاد صالح وضع قانون آن را جرم­انگاری کرده باشد و هم­چنین عواقب و مجازات آن را مشخص نماید.

به طور مثال، درست است که، امکان ارتکاب جرم قتل در جهت منافع شخص حقوقی وجود دارد ولی اینکه چگونه می­توان شخص حقوقی را مجازات کرد، مسئله­ بسیار مهمی است. به نظر می­رسد با توجه به این ایراد، نمی­توان اشخاص حقوقی را در جرمی همانند قتل مسئول دانست چراکه برخلاف اصل قانونی بودن جرم و مجازات است.

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم: مجازات­های قابل اعمال بر اشخاص حقوقی

درماده ۲۰ قانون جرائم رایانه­ای قانونگذار مجازات­های جزای نقدی، تعطیلی موقت، انحلال شخص حقوقی را پیش بینی کرده است و در تبصره­ ۱ این ماده شخص حقوقی راکه به انحلال انجامیده، مدیرآن را تبعا تا سه سال ازحقوقی مانند تأسیس، نمایندگی، تصمیم گیری و نظارت بر شخص حقوقی دیگر محروم می­ کند. [۴]

قانونگذار مجازات­های قابل اجرا بر اشخاص حقوقی در ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲ نیز در ماده ۲۰ بیان می­دارد:

« در صورتی که شخص حقوقی براساس ماده ۱۴۳ قانون مجازات اسلامی مسئول شناخته شود، با توجه به شدت جرم ارتکابی و نتایج زیان‌­بار آن به یک تا دو مورد از موارد زیر محکوم می­شود، این امر مانع از مجازات شخص حقیقی نیست.

الف- انحلال شخص حقوقی

ب- مصادره کل اموال

پ- ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی به طور دائم یا حداکثر برای مدت پنج سال

ت- ممنوعیت از دعوت عمومی‌‌ برای افزایش سرمایه به ‌طور دائم یا حداکثر برای مدت پنج سال

ث-ممنوعیت از اصدار برخی از اسناد تجاری حداکثر برای مدت پنج سال

ج- جزای نقدی

چ-انتشار حکم محکومیت به وسیله­ی رسانه­ها

تبصره- مجازات موضوع این ماده، درمورد اشخاص حقوقی دولتی و یا عمومی غیردولتی در مواردی که اعمال حکمیت نمی­کنند، اعمال نمی­ شود ». در زیر به توضیح برخی از مجازا­ت­ها پرداخته می­شود.

 

بند اول:  ضمانت اجرای مالی

یکی از ضمانت اجراهای مالی که در حقوق دیگر کشورها نیز نسبت به اشخاص حقوقی قابل اجراست مصادره اموال می­باشد.

مصادره یا ضبط اموال که هر دو اصطلاح با تفاوت جزئی به یک معنی در قوانین موضوعه به کار رفته است، عبارت است از، استیلای دولت بر تمام یا قسمتی از دارایی موجود محکوم­علیه به موجب حکم دادگاه. مصادره­ی اموال از دیگر ضمانت اجراهای مالی است که، همانند جریمه نقدی می­توان بر اشخاص حقوقی تحمیل نمود و بر دو گونه است: مصادره‌ی عام و مصادره خاص.

الف: مصادره­ی عام

مصادره­ی عام، توقیف تمام اموال موجود محکوم علیه اعم از نقدی و غیرنقدی، منقول و غیرمنقول است و اغلب در مورد مجرمینی اعمال می­شود که، از راه نا مشروع به ثروت­های کلان دست یافته­اند. با این وجود به لحاظ تسری آثار آن به افراد بی­گناه، تحمیل چنین ضمانت اجرایی به اشخاص بزهکار، اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی، مغایر موازین انصاف و عدالت است و معمولاً نیز مصادره­­ی عام به عنوان ضمانت اجرای کیفری علیه اشخاص حقوقی به کار گرفته   نمی­ شود. حتی اگر، شخص حقوقی چنان از مسیر قانون منحرف شود، که ادامه­ی حیات آن موجب خسران مادی و معنوی عظیم برای جامعه باشد، از ضمانت اجرای انحلال برای محو و طرد شخص حقوقی بزهکار استفاده می­شود، در نتیجه به اموال و دارایی­های شخص حقوقی که توسط مؤسسین آن تأمین شده است، آسیبی وارد نخواهد آمد و بین اشخاص حقیقی مستحق آن اموال تقسیم می­گردد و دیگر وجهی برای مصادره­ی عام اموال شخص حقوقی باقی نمی­ماند. در کشورهایی که مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی را پذیرفته­اند نیز، عموماً از ضمانت اجرای مصادره­ی عام علیه اشخاص بزهکار استفاده نشده است. برای نمونه، در قانون جزای جدید فرانسه نیز نامی از مصادره­ی عام به عنوان ضمانت اجرای قابل اعمال نسبت به اشخاص حقوقی برده نشده است. مشابه همین وضعیت را می توان در انگلستان و استرالیا نیز مشاهده نمود. با این وجود تا پیش از تصویب ق.م.ا در سال ۱۳۹۲ نیز در نظام کیفری ایران می توان مواردی از اعمال ضمانت اجرای مصادره­ی عام علیه اشخاص حقوقی را ملاحظه نمود: برای نمونه می­توان به پیش بینی این ضمانت اجرا در ماده ۲ قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب ۲۳/۱۲/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام اشاره نمود. اگرچه، با توجه به شدت ضمانت اجرای مصادره شخص حقوقی و سرایت آثار آن به افراد بی گناه همانند سهامداران و طلبکاران و مصرف­ کنندگان شخص حقوقی، باید از اعمال آن به عنوان یک ضمانت اجرای کیفری علیه اشخاص حقوقی بزهکار اجتناب نمود. اما، بند ب ماده­ ۲۰  ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲، حاکی از مصادره­ی کل اموال است.

 

ب: مصادره­ی خاص

مصادره­ی خاص عبارت است از، مالکیت دولت بر بخشی از اموال که گاه موضوع جرم، گاه محصول جرم و گاه ابزار و آلت جرم به­ شمار می­آید و از سوی دادگاه و بر اساس قانون انجام  می­گیرد. نظام مصادره­ی خاص به اشیایی تعلق می­گیرد که، موضوع جرم هستند. مانند، اسناد و اشیاء مجعول، سلاح غیرمجاز یا اشیاء حاصل شده از جرم مانند سکه­ی تقلبی یا اشیائی که برای ارتکاب جرم اختصاص یافته­اند یا در حین ارتکاب جرم استعمال شده است، همانند سلاح به کاررفته در حین ارتکاب جرم. در حقوق ایران از مصادره­ی خاص نسبت به اشخاص حقوقی نیز استفاده شده است. برای نمونه ماده­ی ۱۳ قانون مبارزه با موارد مخدر مصوب ۳/۸/۱۳۶۷ مقرر نموده است که: « واحد صنعتی یا تجاری که برای انبار، تولید یا توزیع مواد مخدر استفاده شده است، به نفع دولت ضبط خواهد شد. اموالی که به نحوی به توقیف دولت درآمده است، در اختیار سازمانی به نام سازمان جمع آوری و فروش اموال تملیکی گذارده می­شود، تا برطبق قانون تأسیس سازمان مذکور و اساسنامه­ی آن، مصوب ۱۳۷۵، نسبت به اداره یا فروش آن­ها اقدام کند ». در کشور فرانسه نیز مطابق قانون جزای جدید ۱۹۹۴، (اصلاحی ۲۰۰۴ میلادی) مصادره­ی خاص به عنوان یکی از ضمانت اجراهای کیفری علیه اشخاص حقوقی بزهکار پیش بینی شده است و در مواد ۳۷-۱۳۱، ۴۰-۱۳۱ به مصادره­ی شیء استفاده در ارتکاب جرم یا تهیه شده به منظور ارتکاب جرم یا شیء حاصله از جرم به عنوان یکی از ضمانت اجراهای کیفری قابل تحمیل بر اشخاص حقوقی بزهکار تصریح شده است. مصادره­ی خاص، از ضمانت اجراهای کیفری است که، تحمیل آن بر اشخاص حقوقی بزهکار مطابق با عدل و انصاف است و به تحقق اهداف سزادهی، بازدارندگی مجازات نیز کمک می­ کند و همان گونه که نسبت به اشخاص حقیقی اعمال چنین ضمانت اجرایی لازم است تحمیل آن بر اشخاص حقوقی بزهکار نیز ضرورت دارد.

 

بند دوم: ضمانت اجراهای غیر مالی

علاوه بر ضمانت اجراهای مالی می توان از ضمانت اجراهای غیرمالی علیه اشخاص حقوقی بزهکار به ویژه در برابر جرائم سنتی نظیر قتل و صدمات بدنی استفاده نمود. ضمانت اجراهای غیر مالی قادر به کنترل رفتار زیان بار و مجرمانه­ی اشخاص حقوقی به شیوه­ای هستند که، ضمانت اجراهای مالی ممکن است قادر به آن نباشند. بنابراین، می­توان اظهار داشت ضمانت اجراهای کیفری غیرمالی و نوین ابزار مؤثری برای کنترل رفتار مجرمانه­ی اشخاص حقوقی و آسیب­های گسترده­ی ناشی از آن که محصول قدرت فراوان اشخاص حقوقی است، می­باشند. در اغلب کشورهایی که مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی پذیرفته شده است، علاوه بر ضمانت اجراهای مالی، ضمانت اجراهای غیرمالی نیز قابل تحمیل برای اشخاص حقوقی بزهکاری می­باشند. برای نمونه در مجموعه قانون کیفری نوین فرانسه ضمانت اجراهای غیرمالی نیز پیش بینی شده است. برخی از ضمانت اجراهای غیرمالی نظارت بر مدیریت شخص حقوقی را هدف قرار داده­اند. برای نمونه قانون کیفری نوین فرانسه به دادگاه اجازه می­دهد تا از طریق منع شخص حقوقی بزهکار از انعقاد برخی قراردادها بر مدیریت شخص حقوقی نظارت نماید. برخی دیگر از ضمانت اجراهای غیرمالی محدود نمودن فعالیت­های تجاری شخص حقوقی را هدف قرار می­ دهند و برهمین اساس ممکن است، شخص حقوقی بزهکار از تبلیغ کالا و خدمات خود و یا تأمین سرمایه از طریق انتشار اوراق قرضه و یا صدور چک، گشایش اعتبار بانکی و دریافت برخی امتیازات و مجوزهای دولتی محروم شود. از این دسته مجازات­ها در ماده­ ۲۰ ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲، بیان شده است که، عبارتند از؛ ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی به طور دائم، ممنوعیت از اصدار برخی از اسناد تجاری و ممنوعیت از دعوت عمومی‌‌ برای افزایش سرمایه به ‌طور دائم. برخی از ضمانت اجراهای غیرمالی نیز به منظور ایجاد لکه­ی ننگ و بدنامی شخص حقوقی بزهکار در نظر گرفته شده ­اند. همانند، انتشار حکم محکومیت شخص حقوقی بزهکار از طریق وسایل ارتباط جمعی؛ (بند چ ماده ۲۰ ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲). ضمانت اجرای تعلیق مجازات شخص حقوقی بزهکار نیز با هدف جبران خسارت، به­ ویژه جبران خسارت غیرمالی، از طریق خدمت اجتماعی و نیز اصلاح و بازپذیری شخص حقوقی بزهکار از طریق اصلاح وضعیت جرم­زا از دیگر ضمانت اجراهای غیرمالی است. ناتوان­سازی شخص حقوقی بزهکار از طریق اعمال مجازات انحلال شخص حقوقی بزهکار از دیگر اهداف ضمانت اجراهای غیر مالی است که، نسبت به شدیدترین جرائم نظیر قتل اعمال خواهد شد.

آدرس سایت برای متن کامل پایان نامه ها

 

 

 

الف: انحلال

انحلال، در معنی از بین رفتن یک مؤسسه رسمی مانند مجلس شورا یا غیررسمی مانند انحلال شرکت تجاری به‌کار می‌رود. از معنی لغوی خود (برچیده شدن، تعطیل شدن) دور نیفتاده است.

در حقوق ایران انحلال شرکت های تجاری به عنوان یک ضمانت اجرای حقوقی در قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ پیش بینی گردیده است و به­ندرت به عنوان یک ضمانت اجرای کیفری علیه اشخاص حقوقی به کار رفته است. قانونگذار ایرانی برای نخستین بار، با پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون جرائم رایانه­ای مصوب ۵/۳/۱۳۸۸ ضمانت اجرای کیفری انحلال شخص حقوقی بزهکار را پیش بینی نموده و سرانجام در ماده ۲۰ ق. م .ا مصوب ۱۳۹۲، انحلال شخص حقوقی را به عنوان ضمانت اجرای کیفری قرار داده است.

انحلال شخص حقوقی بزهکار به عنوان یک ضمانت اجرای کیفری دارای محاسن و معایبی است. مزایای آن عبارتند از آن که، با بهره گرفتن از این ضمانت اجرا می­توان شرکتی را که به طور فاحش قوانین را نقض می­ کند و به ویژه موجب قتل و صدمات بدنی می­گردد را از جامعه حذف نمود و به این ترتیب به برخی از اهداف مجازات از جمله ناتوان سازی، ارعاب و بازدارندگی دست یافت. در مقابل معایب آن عبارتند از؛ نخست، انحلال شخص حقوقی سبب آسیب رساندن به کارمندان، سهامداران، مصرف ­کننده و شرکای تجاری شخص حقوقی منحل شده می­گردد. دوم، انحلال شخص حقوقی قادر به تحقق هدف ناتوان­سازی و حذف شخص حقوقی بزهکار از جامعه نیست. چه آنکه، شرکت پس از انحلال می ­تواند تحت عنوان و شکل جدیدی در همان منطقه یا مناطق دیگر تأسیس گردد و به فعالیت­های سابق خود ادامه دهد. سوم، به لحاظ آن که به ندرت از این ضمانت اجرا علیه اشخاص حقوقی بزهکار استفاده می­شود.

در پاسخ به معایب یاد شده می­توان اظهار داشت؛ اولاً در مواردی که فعالیت­های اصلی شرکت مجرمانه­اند و غالب اشخاص حقیقی نیز از فعالیت مجرمانه شرکت آگاه هستند و یا حداقل ازآن سود می­برند، آسیب وارد آمدن به کارمندان، سهامداران و مصرف­ کنندگان اهمیت چندانی نخواهد داشت. ثانیاً، با توجه به ماهیت شدید مجازات انحلال، می­بایست ازاین ضمانت اجرا در موارد محدود و شدیدترین موارد از جمله شدیدترین جرائم همانند قتل استفاده نمود. و یا آن را محدود به مواردی نمود که، شرکت ازهمان ابتدا با هدف مجرمانه یا ابزار مجرمانه فعالیت نموده است. بدیهی است در چنین مواردی محدودی آثار سوء انحلال به کارمندان، سهامداران و مصرف کنندگان کم­تر انتقال خواهد یافت. ثالثاً برای جلوگیری از تشکیل مجدد شرکت پس از انحلال با نام و شکل جدید می توان تدابیر لازم را پیش بینی نمود. برای مثال، می توان سهامداران و مدیران شرکت منحل شده را از حق تشکیل یک شرکت جدید محروم نمود.

 

ب: قرار انتشار حکم محکومیت

قرار انتشارحکم محکومیت، شخص حقوقی محکوم­علیه را ملزم می­نماید موضوع محکومیت کیفری و ماهیت جرم ارتکاب­یافته و دیگر موضوعات تعیین شده در این قرار را جهت آگاهی عمومی افراد جامعه یا گروه خاصی از افراد همانند؛ سهامداران، طلبکاران و مصرف کنندگان را به هزینه­ خود منتشر نماید. ضمانت اجرای یاد شده از مزایای متعددی برخودار است؛ نخست: برخلاف مجازات­های مالی، قرار انتشار حکم محکومیت در تقبیح و نکوهش اجتماعی جرائم ارتکاب­یافته توسط اشخاص حقوقی مفید و مؤثر می­باشد. چه آنکه، برخلاف مجازات­های مالی که باعث ایجاد این تصور می­شود که، جرائم اشخاص حقوقی کالاهای قابل خریداری­اند، قرار انتشار حکم محکومیت چنین تصوری را ایجاد نخواهد نمود. دوم، قرار انتشار حکم محکومیت از قدرت بازدارندگی خاص و عام، اصلاح و بازپروری اشخاص حقوقی  برخوردار است. چه آنکه، ضمانت اجرای یاد شده اعتبار شخص حقوقی بزهکار را هدف قرار می­دهد و اعمال آن موجب بدنامی و از دست رفتن اعتبار شخص حقوقی محکوم علیه می­گردد. این در حالی است که، عموماً اشخاص حقوقی نسبت به اعتبار تجاری خود حساس هستند و آن را به عنوان یک سرمایه­ی با ارزش ملاحظه می­ کنند. بسیاری از مدیران شرکت­ها، اعتبار یک شرکت را به­عنوان یک کالای مستقل و مفید می­شناسند که در افزایش سود­آوری شرکت تأثیرگذار است. اعتبار شرکت هم بنا به دلایل مالی و هم غیرمالی دارای اهمیت است. اعتبار شرکت در حسن اعتماد مصرف­ کنندگان به محصولات، خدمات شرکت، خریداری بیشتر و افزایش منافع مالی شرکت تأثیر گذار است و برآورد شده است که، اعتبار شرکت تا حداکثر چهار درصد قیمت سهام آن ارزش مالی دارد. اعتبار شرکت موجب منافع غیرمالی نیز می­باشد. برای مثال، اعتبار شرکت باعث می­شود که، کارمندان آن از کار درآن شرکت با تصوری که از اعتبار آن دارند رضایت بیشتری داشته باشند و تأثیر آن بر مدیران شرکت که اغلب نگران موقعیت و پایگاه اجتماعی خود هستند بیشتر خواهد بود. در مقابل قرار انتشار حکم محکومیت، به اعتبار شرکت محکوم­علیه آسیب وارد می­نماید و به نوبه­ی خود باعث عدم اعتماد مصرف­ کنندگان به آن شرکت و تحریم محصولات و خدمات و کاهش میزان خرید و فروش شرکت و ارزش سهام آن می­شود و علاوه برآن به اعتبار مدیران و کارمندان شرکت نیز آسیب می­زند و توانایی شرکت در رقابت تجاری را کاهش خواهد داد. بنابراین انتشار حکم محکومیت از شانس بیشتری در بازدارندگی از جرائم و اصلاح و بازپروری اشخاص حقوقی برخوردار است. زیرا شرکت­ها تلاش می­ کنند که، از خود تصویر رضایت­بخشی را به سهامداران، طلبکاران و کارمندان و مشتریان خود ارائه نمایند و تمایلی به خراب شدن اعتبار خود ندارند. سوم، بر­خلاف مجازات­های مالی که نسبت به منافع مالی شرکت­های غیرانتفاعی چندان مؤثر نیستند، این ضمانت اجرا نسبت به شرکت­های یاد شده مفید خواهد بود. برای مثال، انتشار حکم محکومیت یک مؤسسه­ی خیریه باعث سلب اعتماد عمومی به آن مؤسسه گردیده و ادامه فعالیت آن مؤسسه را مشکل خواهد ساخت.

در حقوق کیفری ایران، پیش از تصویب  قانون جرایم رایانه­ای در سال ۱۳۸۸ و ق.م.ا  در سال ۱۳۹۲، استفاده از شبیه این ضمانت اجرا علیه اشخاص حقوقی در جرائم انضباطی مسبوق به سابقه می­باشد. برای نمونه می­توان به ضمانت اجرای نصب پارچه به عنوان گرانفروش در قانون تعزیرات حکومتی مصوب ۲۳/۱۲/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام ؛ مواد ۲و ۴ و ۶و ۸، ضمانت اجرای اعلام نام در جراید، در ماده­ ۱ قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب ۲۳/۱۲/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت و ضمانت اجرای نصب پلاکارد در محل که در قانون الزام شرکت­ها و مؤسسات ترابری جاده­ای به استفاده از صورت وضعیت مسافربری و بارنامه مصوب ۳۱/۲/۱۳۶۸ (ماده۶) پیش بینی گردیده است، اشاره نمود.

 

 

 

[۱]  ر.ک: نبی پور، محمد، «منبع پیشین»، صص ۱۳۵-۱۳۴٫

[۲] روح الامینی، محمود، «منبع پیشین»، ص ۱۴۶٫

[۳]  ماده۲۰ـ اشخاص حقوقی موضوع ماده فوق، با توجه به شرایط و اوضاع و احوال جرم ارتکابی، میزان درآمد و نتایج حاصله از ارتکاب جرم، علاوه بر سه تا شش برابر حداکثر جزای نقدی جرم ارتکابی، به ترتیب ذیل محکوم خواهند شد:

الف) چنانچه حداکثر مجازات حبس آن جرم تا پنج سال حبس باشد، تعطیلی موقت شخص حقوقی از یک تا نُه ماه و در صورت تکرار جرم تعطیلی موقت شخص حقوقی از یک تا پنج سال.

ب) چنانچه حداکثر مجازات حبس آن جرم بیش از پنج سال حبس باشد، تعطیلی موقت شخص حقوقی از یک تا سه سال و در صورت تکرار جرم، شخص حقوقی منحل خواهد شد.

تبصره ـ مدیر شخص حقوقی که طبق بند ب این ماده منحل می­شود، تا سه سال حق تأسیس یا نمایندگی یا تصمیم ­گیری یا نظارت بر شخص حقوقی دیگر را نخواهد داشت.

[۴] دیندار، مرتضی، «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون جرائم رایانه ای»، کار تحقیقی ۲، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، پایگاه نشر مقالات حقوقی حق گستر، بهار ۱۳۸۹، قابل دسترسی در سایت:

www.Haghgostar.ir

 

[۵] . اردبیلی، محمد علی، «منبع پیشین»، ص ۱۷۱٫

[۶] محمدی، حمید، «ضبط و مصادره و استرداد اموال»، نشر کتابخانه گنج دانش، چاپ اول،  تهران، ۱۳۷۵، ص ۱۴۹٫

[۷] حسنی، محمد حسن، «مطالعه­ تطبیقی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق ایران و استرالیا»، رساله­ی دکتری، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی تهران، سال تحصیلی ۸۹-۸۸، ص ۲۸۵٫

[۸] جعفری لنگرودی، محمدجعفر،« ترمینولوژی حقوق»، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، تهران،۱۳۶۳، ص ۹۰٫

[۹]  عمید، حسن، «منبع پیشین»، ذیل واژه.

[۱۰]قانون جرائم رایانه­ای مصوب ۵/۳/۸۸، ماده ۲۰ (بند ب).

[۱۱] . Adverse Publicity Order

[۱۲] حسنی، محمد حسن، « منبع پیشین»، صص ۲۸۷-۲۸۶٫